Conflitti positivi

Si è detto che la nozione di COMI è particolarmente complessa e articolata. Il fatto che si tratti di una nozione composita, che consta di diversi elementi a cui l’interprete può dare un peso diverso ¹⁴¹ ha dato luogo a notevoli divergenze e incertezze applicative, che concretamente si sono tradotte in conflitti di giurisdizione.

Posto che non esiste nel Regolamento un meccanismo di regolamentazione della litispendenza internazionale, tale da creare un dovere di sospensione in capo al giudice adito per secondo per un fallimento a carico del medesimo soggetto, si comprende come il conflitto positivo sia una situazione statisticamente assai frequente nella prassi sul Reg. CE n. 1346/2000.

Attorno alla questione del conflitto positivo ruotano le scarne norme di coordinamento del Regolamento: il principio di poziorità inteso nella sua forma più elementare, l’obbligo di riconoscimento automatico e le ambigue norme definitorie ex art. 2.

È per tale ragione che l’analisi dell’impianto giurisdizionale del Reg. CE n. 1346/2000 ha come punto di partenza necessario l’istituto del conflitto positivo, le sue implicazioni e le possibili soluzioni.

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Cfr. RETORNAZ V., VOLDERS B.,Note à Staubitz-Schreiber, in Journal du droit international, 2006, p. 656. La soluzione accolta dalla Corte è quella già proposta da VIRGOS M., GARCIMARTÍN F.,op.cit., p. 49.

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Nella materia de qua si parla di conflitto positivo, quando due giudici aprono entrambi una procedura principale a carico dello stesso debitore, procedura che per definizione deve restare unica ¹⁴².

Si tratta quindi di una mancata o imperfetta applicazione delle regole che presiedono all’esercizio della giurisdizione. I conflitti positivi possono in particolare originarsi per un diverso apprezzamento del COMI da parte dei giudici, per una mancata congizione del fatto che un altro giudice ha aperto per primo, per divergenze circa il momento rilevante per fissare la competenza, oppure perché vengono in considerazioni ragioni che ostano al riconoscimento.

Non è stata introdotta una norma ad hoc sui conflitti di competenza in quanto al momento della stesura della Convenzione del 1995, il cui testo è riprodotto quasi integralmente nel Regolamento, essi erano stati ritenuti improbabili ¹⁴³. La prassi, come si è detto, ha clamorosamente smentito tale previsione.

Il caso di conflitto positivo probabilmente più eclatante, per il fatto di essere approdato davanti alla Corte di giustizia, è senz’altro il caso Eurofood ¹⁴⁴.

Brevemente i fatti, notissimi. La Bank of America aveva presentato, il 27 gennaio 2004, all’High Court irlandese la domanda di liquidazione della controllata irlandese Eurofood del gruppo Parmalat S.p.a., chiedendo altresì la nomina di un curatore provvisorio,

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Sul tema in particolare MELIN F.,La faillite internationale, op.cit., pp. 136 ss.

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Cfr. Report Virgos–Schmit, paragrafo 79.

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Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit. Tra i moltissimi commentatori, si sono soffermati sugli aspetti squisitamente procedurali della sentenza: BARIATTI S.,Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte di giustizia: il caso Eurofood, in Rivista di diritto processuale, 2007, pp. 203 ss; BACHNER T, The Battle over

Jurisdiction in EC Insolvency Law, in European Company and Financial Law Review, 2006, pp. 310 ss.;

GARASI’C J.,What is right and what is wrong in the ECJ’s Judgement on Eurofood IFSC LTD, in Yearbook of Private International Law, 2006, pp. 87 ss; LUPOI M.A., Conflitti di giurisdizioni e di decisioni nel

regolamento sulle procedure di insolvenza: il caso "Eurofood" e non solo, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2005, pp. 1393 ss.; MOSS G.,Asking the right question? Highs and lows of the ECJ Judgement in Eurofood, in Insolvency Intelligence, 2006, pp. 97 ss.; MUCCIARELLI F.M.,Eurofood, ovvero: certezza del diritto formale e incoerenza dei principi, in Giurisprudenza Commerciale, 2008, pp. 1224 ss.;

RÉMERY J.P.,L'application à une filiale du règlement communautaire relatif aux procédures d'insolvabilité, in Revue des sociétés, 2006, pp. 360 ss.; PERSANO F.,Il caso Eurofood, ovvero la contestuale apertura di due procedure principali di insolvenza nello spazio giudiziario europeo, in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 2004, pp. 1268 ss.; BIGI E., Diritto delle società Parmalat: secondo la Corte di Giustizia il

giudice competente a seguire la procedura di insolvenza della controllata Eurofood è, salvo eccezioni di ordine pubblico, quello dello Stato membro in cui si trova la sede statutaria del debitore, in Le Società, 2006, pp. 765 ss. Si vedano anche i contributi citati al Capitolo III paragrafo 1.

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avvenuta lo stesso giorno. Al tempo stesso, la Eurofood era stata ammessa all’amministrazione straordinaria della Parmalat in Italia, deliberata il 24 dicembre 2003, con la nomina di Enrico Bondi come commissario. Con ordinanza del 10 febbraio 2004, il Tribunale di Parma aveva fissato l’udienza, a seguito dell’istanza di dichiarazione di insolvenza di Eurofood e il 20 febbraio aveva pronunciato la sentenza di apertura del procedimento di insolvenza, localizzando inoltre in Italia il centro degli interessi principali ¹⁴⁵. La pendenza di una procedura di liquidazione in Irlanda, era stata ritenuta irrilevante dai giudici italiani, sul presupposto che la sola presentazione dell’istanza di liquidazione e la nomina del “provisional liquidator”, non potesse qualificarsi come apertura della procedura.¹⁴⁶. Il 23 marzo 2004 il giudice irlandese adito dalla Bank of America ha ritenuto invece che, secondo la legge irlandese, la procedura di insolvenza principale nei confronti della Eurofood fosse stata aperta in Irlanda alla data della domanda presentata dalla Bank of America, il 27 gennaio 2004 147. Conseguentemente non ha riconosciuto la decisione italiana. L’amministratore Bondi ha presentato appello e la Corte suprema irlandese si è rivolta ai giudici comunitari.

Anteriormente al caso Eurofood, tra i casi più noti di conflitto positivo si collocano senz’altro già le citate vicende del fallimento dei gruppi Daisytek e Rover.

Il tribunale di Leeds ¹⁴⁸ ha aperto vari procedimenti principali nei confronti della società madre del gruppo Daisytek e contestualmente nei confronti delle dieci società inglesi del gruppo e delle filiali francese (una) e tedesche (tre). Le quattordici società avevano

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Tribunale di Parma, 20 febbraio 2004, Eurofood Ltd., in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2004, pp.1062 ss. e in Foro italiano, 2004, I, pp. 1567 ss.

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Secondo i giudici italiani “solo un provvedimento accertante con efficacia anche provvisoriamente esecutiva, ma tendenzialmente definitiva (fatta quindi salva l’impugnazione) lo stato di insolvenza può avere gli effetti processuali e sostanziali che il regolamento allo stesso ricollega”. Sul punto interverrà la Corte di giustizia con una ricostruzione del tutto diversa su cui si veda infra, paragrafo 14.

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High Court of Ireland, 23 marzo 2004, In the matter of Eurofood IFSC Limited, in http://www.bailii.org/.

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High Court of Justice Leeds, 16 maggio 2003, Daisytek-ISA Ltd & Ors, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2004, pp. 774 ss. Tra i numerosissimi commenti a tale complessa vicenda processuale, oltre ai già citati si veda: BARIATTI S.,Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte di giustizia: il caso Eurofood, in Rivista di diritto processuale, 2007, pp. 203 ss.; BUFFORD S.L.,International Insolvency Case Venue in the European Union: The Parmalat and Daisytek Controversies, in The Columbia Journal of European Law, 2006, pp. 429 ss.; ROUSSEL GALLE P., Première application du règlement européen sur les procédures d'insolvabilité par la Cour de cassation, in Revue des sociétés, 2007, pp. 166 ss.

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presentato una richiesta di administration order al giudice inglese. Successivamente il Tribunal de commerce di Pontoise ha aperto una procedura principale nei confronti della filiale francese ¹⁴⁹. A tale decisione si sono opposti i curatori della principale. La Corte d’appello di Versailles ha dato loro ragione ¹⁵⁰. La causa è giunta fino in Cassazione, a seguito dell’impugnazione del pubblico ministero. La Cassazione si è infine allineata alla sopravvenuta pronuncia Eurofood ¹⁵¹, riconoscendo la decisione inglese quale principale, a norma dell’art. 16.

Per quanto riguarda il caso Rover, la High Court di Birmingham ¹⁵² ha aperto una procedura principale nei confronti della filiale francese del gruppo Rover (la cui capogruppo è britannica). Il Tribunale di Nanterre, adito nel medesimo periodo, si è dichiarato incompetente ¹⁵³.

La risoluzione dei conflitti positivi avviene in base alla regula juris contenuta nel considerando n. 22 che prevede il riconoscimento immediato della decisione del giudice che ha aperto per primo la procedura.

La Corte di giustizia nella sentenza Eurofood ha infatti tratto come corollario del principio del riconoscimento automatico il meccanismo di risoluzione del conflitto positivo. L’insindacabilità della decisione di apertura, unita al principio di priorità, determinano il prevalere della decisione del giudice che ha aperto per primo la procedura ¹⁵⁴.

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Tribunal de commerce di Pontoise, 26 maggio 2003, Daisytek-ISA, in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do.

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Cour d’appel di Versailles, 4 settembre 2003, Daisytek-ISA, in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do e in Dalloz, 2003, p. 2352. Su di essa si vedano:

JACQUEMONT A.,Note sous l’arrêt CA Versailles, 4 septembre 2003, in Journal de Droit international, 2004, pp.142 ss.; KHAIRALLAH G.,Note sous l’arrêt CA Versailles, 4 septembre 2003, in Revue critique de droit international privé, 2003, pp. 655 ss.

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Cour de Cassation, 27 giugno 2006, Procureur général près la cour d’appel de Versailles c. Klempka e a., in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do.

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High court of Birmingham, 18 aprile 2005, Rover, in http://www.bailii.org/.

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Tribunale di Nanterre, 19 maggio 2005, Rover, in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do. Tale sentenza è stata confermata in appello dalla Cour d’appel de Nanterre, decisione del 15 dicembre 2005 in http://www.legifrance.gouv.fr/initRechJuriJudi.do. In un altro caso il giudice belga ha localizzato il COMI in Belgio, dove vi era uno stabilimento, nonostante fosse già pendente un procedimento principale in Lussemburgo, Corte di Tongeren, 20 febbraio 2003, Computer Trade International SPRL, citata nelle Fiches pratiques di Y. Brulard, http://www.droitbelge.be/contrats_internationaux_faillites_internationales.asp.

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Manca nel Regolamento una norma che regoli la questione della litispendenza ¹⁵⁵ e imponga al giudice adito per secondo di sospendere il giudizio in attesa della decisione sulla propria competenza del giudice preveniente ¹⁵⁶. Del resto l’art. 16 non può considerarsi una norma sulla litispendenza internazionale, in quanto non detta una disciplina per l’ipotesi della contemporanea pendenza di due procedure nei confronti del medesimo debitore ¹⁵⁷. Esso si limita a prevedere che quando una decisione di apertura produce effetti nello Stato d’origine, essa li produce anche negli altri Stati membri. Ciò crea delle conseguenze negative per il fatto che due o più procedure possono proseguire parallelamente anche per un tempo notevole ¹⁵⁸. Il dies di attivazione dell’effetto preclusivo nel Reg. CE n. 1346/2000 è infatti spostato al momento del riconoscimento della decisione di apertura; è si vero che gli effetti del riconoscimento retroagiscono al momento della dichiarazione di apertura, ma ciò non toglie che nel frattempo siano stati compiuti atti processuali circa la cui sorte il Regolamento nulla dispone.

Il problema sarebbe meno grave se i giudici avessero modo di conoscere l’esistenza degli altri procedimento di insolvenza in corso. Al di là delle indicazioni delle parti il giudice può invece concretamente giovarsi solo delle norme ex artt. 21 ss. sulla pubblicità, ai fini della notizia dell’esistenza di un'altra procedura ¹⁵⁹.

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Cfr. BARIATTI S.,Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte di giustizia: il caso Eurofood, op.cit., p. 210. JAULT-SESEKE F., ROBINE D., L’interprétation du Reglement n. 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, la fin des incertitudes?, in Revue Critique du Droit International Privé, 2006, p. 824 spiegano l’assenza di una norma sulla litispendenza col fatto che il criterio di competenza è esclusivo. Si tratterebbe di una norma di non facile introduzione secondo VELLANI C., L’approccio giurisdizionale all’insolvenza transfrontaliera, Milano, 2006, p. 147. Tale autore sostiene che l’istituto della litispendenza non appare adatto all’ambito fallimentare per le difficoltà nell’individuazione dell’identità tra le cause. Tale osservazione non appare decisiva perché, anche nel caso in cui le procedure abbiano profili diversi, ciò che conta è a nostro avviso l’identità degli elementi fondamentali. In aggiunta la presenza dell’Allegato A dà precise indicazione su quali procedimenti vadano raffrontati. Si può affermare che due procedure entrambe fondate sul par. 1 dell’art. 3 e sull’Allegato A che si rivolgano nei confronti del medesimo debitore instaurano una situazione di litispendenza internazionale.

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Come è previsto invece dall’art. 27 del Reg. CE n. 44/2001.

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BARIATTI S.,Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte di giustizia: il caso Eurofood, op.cit., p. 211.

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Cfr. DANIELE L.,Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, op.cit., p. 300..

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L'apertura di una procedura, sia essa principale o secondaria, è soggetta a pubblicità, secondo le regole dello Stato in cui si esegue, a richiesta del curatore ovvero obbligatoriamente, per la procedura principale, se così prevede la legge dello Stato ove si trova una dipendenza (art. 21). Alla pubblicità è

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Si tratta tuttavia di norme assolutamente lacunose e insufficienti ¹⁶⁰.

In linea di principio comunque, il giudice adito per secondo potrebbe sospendere il procedimento, basandosi magari sull’art. 10 TCE ¹⁶¹. Ciò permetterebbe di ridurre l’incidenza numerica dei conflitti positivi, a vantaggio della certezza del diritto.