IL COMI E LA DETERMINAZIONE DELLA GIURISDIZIONE NEL REGOLAMENTO CE n. 1346/2000
2. La nozione di giudice
Il Regolamento, all’art 2 lett. (e), definisce il giudice quale «organo giudiziario o qualsiasi altra autorità competente di uno Stato membro legittimata ad aprire una procedura di insolvenza o a prendere decisioni nel corso di questa». A sua volta il considerando n. 10 spiega che le procedure di insolvenza non richiedono necessariamente l'intervento di un'autorità giudiziaria e che il termine «giudice» dovrebbe essere inteso in senso ampio, in modo da comprendere persone o organi legittimati dalla legge nazionale ad aprire procedure di insolvenza.
Nonostante il richiamo operato dal Regolamento alle procedure nazionali, effettuato con l’Allegato A (che contiene l’elenco dei procedimenti a cui si applica il Regolamento 13), ai fini dell’individuazione dell’autorità competente si è optato quindi per la previsione di una nozione ad hoc: la disciplina comunitaria si applica a qualsiasi autorità che ha il potere di aprire una procedura di insolvenza.
Non è chiaro il motivo per cui il legislatore comunitario ha ritenuto di introdurre una definizione di giudice nonostante l’organo concretamente competente sia totalmente dipendente dai diritti nazionali 14. Si può ipotizzare che tale norma persegua il fine di prevenire interpretazioni della norma sull’ordine pubblico tali da bloccare la circolazione di decisioni rese da un’autorità non giurisdizionale, e come tale presuntivamente ritenuta priva delle sufficienti garanzie. Alla luce della giurisprudenza comunitaria in
delle situazioni di fatto. Si tratta quindi di fattispecie caratterizzate da una connessione significativa tra giudice e controversia. La totale assenza di indicazioni giurisprudenziali in materia rende necessariamente ipotetico ogni accostamento tra COMI e competenze esclusive previste dal Reg. CE n. 44/2001.
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Per l’Italia si tratta delle seguenti procedure: Fallimento; Concordato preventivo; Liquidazione coatta amministrativa; Amministrazione straordinaria. Tale Allegato è stato più volte modificato. Le modifiche da esso apportate riguardano, tra gli altri, i mutamenti normativi segnalati dall'Italia con notifica del 27 febbraio 2007 alla Commissione, a norma dell'articolo 45 del Regolamento. Si veda in particolare il Regolamento CE n. 788/2008, approvato dal Consiglio dell’Unione europea il 24 luglio 2008, in G.U.U.E., 8 agosto 2008, L 213, pp. 1 ss.
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argomento e della stessa sentenza Eurofood 15, appare tuttavia assai difficile che, di fronte a un serio vulnus dei principi dell’equo processo, non si possa applicare l’art. 26 16.
Secondo l’art. 2 può quindi accadere che la decisione di apertura sia costituita da un atto amministrativo. Ipotesi di questo tipo si rinvengono anche nell’ordinamento italiano, ad esempio nel caso del decreto con cui il Ministro delle attività produttive ammette il debitore all'amministrazione straordinaria 17. Tale decreto costituisce senz’altro «decisione» ai sensi dell’art. 2 lett. (e) del Regolamento. In tal senso si è pronunciato il Consiglio di Stato 18: “Il Ministro delle Attività Produttive, quando emana il decreto ai sensi dell’art. 3, III comma, del d. legge. 347/2003 sull’apertura di una procedura di amministrazione straordinaria, rientra tra le pubbliche autorità destinatarie della previsione del Reg. CE n. 1346/2000, per cui è «giudice» ai sensi dell’art. 2 lett. (e) medesimo Regolamento” 19.
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Sentenza 2 maggio 2006, Eurofood IFSC Ltd., C-341/04, in Racc., p. I-3813, punti 67 e 68 in particolare.
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Il Report Virgos – Schmit al punto 52 è chiaro a tal proposito: “The fact that non-judicial proceedings are covered in the Convention does not mean that they are dealt with as if they were judicial proceedings or that the decisions adopted in the course of these proceedings are regarded as having the effect of a court ruling. It simply means the rules of the Convention must be applied with flexibility taking into account that they were drawn up on the basis of proceedings conducted by a court.” Al paragrafo 66 è rimarcato che la medesima nozione ampia era contenuta anche nella Convenzione di Istanbul, in ossequio alle peculiarità dell’istituto fallimentare nei paesi anglosassoni. Un’ipotesi di competenza di autorità non giurisdizionale si rinviene nel diritto inglese, nell’ambito del c.d. “creditor’s voluntary winding up”. In esso il procedimento è aperto dall’assemblea dei creditori legalmente costituita, cfr. QUEIROLO I.,Le procedure di insolvenza nella disciplina comunitaria: modelli di riferimento e diritto interno, Torino, 2007, p. 140. Nell’ambito di tale procedura – che non ha natura giudiziaria – ci si rivolge al giudice solo se sorgono conflitti e se vi è da sostituire il liquidatore. Tuttavia va precisato che l’attivazione di tale procedura presuppone una delibera dell’impresa interessata con cui si decide che non è possibile continuare l’attività a causa delle passività e con cui si prende atto dell’opportunità di una liquidazione.
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Si tratta dell’istituto disciplinato dalla legge 5 Luglio 2004 n. 166, (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 maggio 2004, n. 119, recante disposizioni correttive ed integrative della normativa sulle grandi imprese in stato di insolvenza), nota come «Decreto Marzano».
18
Consiglio di Stato, 25 gennaio 2007 n. 269, Bank of America c. Min. attività produttive, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2007, pp. 457 ss.
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Ciò comporta tra l’altro che, in presenza dei requisiti di applicabilità del Reg. CE n. 1346/2000, l’intero procedimento ricada nel Regolamento, con quanto consegue in termini di necessità di adattamento del diritto interno. Per una nota alla sentenza del Consiglio di stato si veda WINKLER M., Eurofood: è davvero
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La scelta di ricomprendere nella nozione di giudice anche autorità non giurisdizionali merita qualche ulteriore considerazione. In linea teorica infatti le caratteristiche dell'organo legittimato ad aprire una procedura di insolvenza potrebbero non soddisfare le condizioni necessarie al fine di avviare il procedimento di rinvio pregiudiziale: ai sensi dell'art. 234 del TCE (richiamato dall'art. 68 TCE), il potere di inoltrare presso la Corte di giustizia una domanda pregiudiziale spetta infatti ad una «giurisdizione di uno Stato membro».
La Corte di giustizia, con una ricca giurisprudenza, ha specificato i requisiti indispensabili per essere qualificati quale organo di giurisdizione: il fondamento legale dell'attività dell'organo in questione, il carattere permanente, la giurisdizione obbligatoria, la procedura in contraddittorio, l'applicazione di norme giuridiche e l'indipendenza rispetto agli altri poteri dello Stato 20. Essa ha fino ad oggi interpretato il requisito dell’indipendenza con notevole ampiezza, e pertanto l’incardinamento dell’organo nella struttura amministrativa statale di per sé non esclude la sua indipendenza. Verosimilmente la Corte non abbandonerà tale approccio, al fine di valorizzare al massimo la possibilità di ricorrere al suo contributo interpretativo 21. Si può inoltre osservare che appare come un caso di scuola, se non come del tutto improbabile, l’ipotesi di un organo di ultima istanza, quale deve essere necessariamente l’organo rinviante ex art. 68 TCE, avente natura amministrativa. Più realisticamente il rinvio sarebbe in tal caso effettuato dagli organi giurisdizionali che controllano l’attività amministrativa.
Consiglio di Stato, 19 dicembre 2006-25 gennaio 2007), in Diritto del commercio internazionale, 2007, pp. 513 ss.
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Per tutte, sentenza 17 settembre 1997, Dorsch Consult, C-54/96, in Racc. p. I-4961. Si veda anche
DANIELE L., Diritto dell’Unione Europea, Milano, 2004, pp. 240 ss.; La nozione ex art. 1 del Reg. CE n.
44/2001, dove pure si utilizza la dizione “organo giurisdizionale”, è ugualmente ampia e può arrivare ad estendersi a organi amministrativi, laddove siano rispettate le condizioni di indipendenza necessarie, cfr.
CARBONE S.M., Il nuovo spazio giudiziario europeo, Torino, 2002, pp. 21 ss; tale autore cita il 1346 come
esempio analogo di nozione ampia di giurisdizione.
21
L’Högsta domstolen svedese, il Bundesgerichtshof tedesco, la Supreme Court irlandese, lo Juzgado de lo Mercantil, l’Hoge Raad der Nederlanden, cioè gli organi cui provengono i rinvii pregiudiziali fino ad oggi presentati alla Corte, hanno natura giurisdizionale e non amministrativa, come si evince dai dati sulle procedure nazionali riportati nella pagina dedicata all’insolvenza nel sito della Rete Giudiziaria Europea: http://ec.europa.eu/civiljustice/bankruptcy/bankruptcy_ec_it.htm. (Non è stato possibile ricostruire la natura dell’organo rinviante polacco Sąd Rejonowy - Północ w Gdańskue, causa 444/07, in quanto nel sito della Rete le informazioni relative al sistema giudiziario polacco sono disponibili solo nella lingua nazionale).
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3. Il ruolo del curatore della procedura principale nell’instaurazione della