IL COMI E LA DETERMINAZIONE DELLA GIURISDIZIONE NEL REGOLAMENTO CE n. 1346/2000
1. La struttura del sistema di competenze. La procedura principale
Come già illustrato in precedenza 1 il Reg. CE n. 1346/2000 è basato su un modello di fallimento internazionale che ha sacrificato parzialmente l’aspirazione alla creazione di un’unica massa, introducendo la possibilità di fallimenti secondari. Essi dovrebbero porsi come ancillari al procedimento principale e salvaguardare al tempo stesso gli interessi prettamente territoriali.
I fallimenti secondari non presentano significative differenze rispetto al procedimento principale 2, essendo essi dei veri e propri procedimenti concorsuali, regolati da norme fallimentari locali e non necessariamente destinati ad esclusiva soddisfazione dei creditori locali 3.
Una volta che si sarà effettuata l’analisi dell’impianto giurisdizionale del Regolamento, sarà chiaro che porre l’accento sulla tendenziale autonomia dei fallimenti secondari rispecchia l’impostazione della disciplina comunitaria più fedelmente del riferimento alla tesi dell’universalità limitata, a cui frequentemente si fa riferimento in dottrina 4.
1
Si veda a tal proposito il Capitolo I paragrafo 2.
2
QUEIROLO I.,Le procedure di insolvenza nella disciplina comunitaria: modelli di riferimento e diritto interno, Torino, 2007, p. 57. Sulle elaborazioni dottrinali in argomento si veda anche CALVO CARAVACA A.L.,
CARRASCOSA GONZÁLEZ J.E.,Derecho concursal internacional, Madrid, 2004, p. 76; ADAMS E.S., FINCKE J.K.,
Coordinating Cross-border Bankruptcy: how territorialism saves universalism, in Columbia Journal of European Law, 2008-2009, pp. 43 ss.; ESPINIELLA MENENDEZ A.,El procedimento auxiliar de insolvencia: una nueva configuraciòn del derecho concursal internacional, in Anuario Espanol de Derecho International Privado, 2005, pp. 153 ss. Stante l’originalità dell’impianto regolamentare è tuttavia proficuo analizzarlo senza necessariamente ricondurlo a modelli o trattazioni esistenti, cfr. in tal senso CALVO CARAVACA A.L.,
CARRASCOSA GONZÁLEZ J.E.,op.cit., p. 78.
3
QUEIROLO I.,op.cit., p. 57.
4
Fanno riferimento a tale tesi VIRGOS M., SCHMIT E.,Report on the Convention of Insolvency Proceedings, 8 luglio 1996, (DOC/Consiglio, n. 6500/96/EN), non ufficialmente pubblicata, riprodotta in FLETCHER I. F.,
MOSS G., ISAAC S., (a cura di), The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, London, 2002, pp. 263 ss. Si veda in particolare il paragrafo 5.
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Nel Regolamento i criteri di competenza sono due, uno avente carattere tendenzialmente universale 5 e uno a carattere locale, limitato cioè al territorio dello Stato di apertura della procedura. Il criterio universale radica la competenza nello Stato in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore 6. Il secondo titolo radica la competenza ad aprire una procedura secondaria in qualsiasi Stato in cui il debitore possiede una dipendenza.
I due criteri si pongono in concorso alternativo 7, ma il secondo è subordinato al primo nel senso che non può operare se non esiste nel territorio dell’Unione un giudice competente ad aprire una procedura principale.
Può essere aperta per ogni debitore una sola procedura principale, una qualsiasi di quelle elencate nell’allegato A, e pertanto liquidatoria o risanatoria. Essa ha portata universale e tende a comprendere tutti i beni del debitore (considerando n. 12), esplicando anche negli altri Stati gli effetti che produce in base alla lex dello Stato di origine.
Possono inoltre essere aperte procedure secondarie in ogni Stato in cui il debitore possiede dipendenze, con effetti limitati al territorio statale di riferimento e con finalità esclusivamente liquidatorie.
Per quanto concerne i rapporti tra i due titoli di giurisdizione si rinvengono nel Regolamento numerose norme che pongono le procedure – principale e secondarie - sullo stesso piano (ad esempio in materia di obblighi di collaborazione e informazione, o in materia di reciproca insinuazione nel passivo).
Tale genus di norme coesiste tuttavia con una serie di regole caratterizzate invece da un favor spiccato per la procedura principale, e in particolare: 1. La regola che prevede che l’eventuale residuo attivo della procedura locale sia messo a disposizione del curatore della procedura principale (art. 35) 8 2. Le norme che, per il tramite del riconoscimento di ampi poteri al curatore della principale, stabiliscono una sostanziale prevalenza di tale procedura sulla secondaria (su di esse si veda infra).
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Si parla di competenza relativamente esclusiva, cfr. DANIELE L.,Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, in PICONE P. (ed.), Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Padova, 2004, p. 294.
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All’analisi della nozione di centro degli interessi principali del debitore è dedicato il Capitolo III.
7
DANIELE L.,Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, op.cit., p. 293.
8
L’incidenza di tale norma si comprende se si considera che frequentemente la dipendenza è in bonis, come ricordato da BUREAU D.,La fin d’un ilot de résistance. Le Règlement du Conseil relatif aux procédures d'insolvabilité, in Revue critique de droit international privé, 2002, p. 673.
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Tali poteri del curatore della principale sono legati al presupposto logico che egli svolge il suo ruolo nell’ambito della procedura radicata nel centro dell’attività, pertanto la sua possibilità di ricostruire l’attivo e di avere una visione di insieme è considerata maggiore. Anche le regole che riservano sostanzialmente le possibilità di risanamento alla parte di impresa che si trova nello Stato del COMI, per quanto criticabili, sono da considerarsi frutto della medesima logica.
Nel complesso il sistema non appare del tutto coerente con gli obiettivi perseguiti 9, non esistendo vincoli all’apertura di una procedura secondaria, come si dirà a breve.
Il punto di forza è invece la flessibilità delle norme che può consentire soluzioni razionali e efficienti.
In astratto il Regolamento offre la possibilità di scegliere tra tre modelli 10.
La scelta tra essi dovrebbe rispecchiare il grado di internazionalità e le caratteristiche del patrimonio del debitore. In particolare se i beni sono concentrati prevalentemente nello Stato del COMI sarebbe opportuno mantenere un’unica procedura. Se vi sono invece beni e dipendenze in altri Stati è preferibile utilizzare lo strumento delle procedure secondarie. Se il debitore ha un’attività fortemente internazionale e la crisi colpisce una parte circoscritta delle sue attività, l’apertura di una procedura territoriali indipendente dovrebbe essere la via migliore.
L’idea che l’atteggiarsi del patrimonio influenzi il modello di procedura fallimentare da scegliere, rappresenta probabilmente l’ipotesi applicativa più efficiente.
Un’ultima notazione. La giurisdizione fondata sul COMI è una giurisdizione esclusiva e pertanto inderogabile 11. Non è chiaro se il senso da attribuire a tale affermazione sia il medesimo usato nella materia civile e commerciale 12. La mancanza di indicazioni
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Ciò sarà chiaro una volta che esso sarà stato ricostruito.
10
CALVO CARAVACA A.L., CARRASCOSA GONZÁLEZ J.E.,op.cit., pp. 78 ss.
11
Cfr. VIRGOS M., GARCIMARTÍN F.,The European insolvency regulation: law and practice, The Hague, 2004, pp. 49 ss.; VIRGOS M.,Comentario al reglamento europeo de insolvencia, Madrid, 2003, pp. 56 ss.; CALVO CARAVACA A.L., CARRASCOSA GONZÁLEZ J.E.,op.cit., pp. 94 ss.
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Da ciò discendono dei corollari, e segnatamente: la rilevabilità d’ufficio dell’incompetenza e l’esclusione di qualsiasi potere dispositivo in capo alle parti. Tuttavia, come si è detto, non è chiaro se sia possibile estendere automaticamente le regole dettate in materia di competenza esclusiva dal Reg. CE n. 44/2001 alla competenza fondata sul COMI. Ad esempio non pare si possano estendere le norme sui limiti al riconoscimento. È indubbio che esista una certa omogeneità tra la ratio che sta alla base del COMI e quella delle competenze esclusive nella materia civile commerciale. Essa è delineata dalla Relazione Jenard (in G.U.C.E., 1979, C 59, pp. 1 ss. Si veda in particolare la p. 35 che sottolinea come la competenza sia affidata ai giudici meglio in grado, vista la prossimità, di avere una buona conoscenza
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giurisprudenziali in materia rende necessariamente ipotetico ogni accostamento tra la giurisdizione nel Reg. CE n. 1346/2000 e le competenze esclusive previste dal Reg. CE n. 44/2001, nonché incerta la ricostruzione dell’intero sistema.