Il riconoscimento della decisione di apertura di una procedura principale

Quando viene aperta una procedura di insolvenza ai sensi dell’art. 3 par. 1 fisiologicamente essa ricade nella disciplina del riconoscimento automatico ¹⁶² della

collegata la presunzione, sino a prova contraria, della conoscenza dell'apertura della procedura. La non conoscenza è decisiva per la liberazione del debitore che abbia effettuato una prestazione al creditore assoggettato ad una procedura (art. 24). Si deve tener conto anche dei considerando 29 e 30. Il considerando n. 29 prevede: Per tutelare l'attività commerciale, occorrerebbe pubblicizzare negli altri Stati membri, su richiesta del curatore, il contenuto essenziale della decisione di apertura della procedura. Qualora nello Stato membro interessato si trovi una dipendenza, può essere imposto l'obbligo di pubblicità. Comunque, in entrambi i casi, la pubblicità non dovrebbe costituire un presupposto per il riconoscimento della procedura straniera. Il considerando n. 30 disciplina il caso dell’ignoranza in buona fede dell’apertura.

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Cfr. BAZINAS S.V., The EU Regulation on Insolvency Proceedings: The First Year and the Outlook from

Greece, consultabile nel sito dell’International Insolvency Institute, www.iiiglobal.org, 2003, p. 15. La Commissione ha in programma di valorizzare i registri delle imprese nazionali per utilizzarli anche come registri dell’insolvenza. Si veda a tal proposito la Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo e al Consiglio del 10 giugno 2009, Uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia al servizio dei cittadini COM(2009) 262 def., punto 3.4.1 in particolare.

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Cfr. BARIATTI S.,Il regolamento n. 1346/2000 davanti alla Corte di giustizia: il caso Eurofood, op.cit., p. 211; la sospensione è doverosa secondo VIRGOS M., GARCIMARTÍN F.,op.cit., p. 52, in analogia con la disciplina del Reg. CE n. 44/2001 e conformemente all’art. 10 TCE.

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In generale sul tema si veda, tra i tanti: MELIN F.,La faillite internationale, op.cit., pp. 165 ss.; VIRGOS M.,

Comentario al reglamento europeo de insolvencia, op.cit., pp. 183 ss.; CALVO CARAVACA A.L., CARRASCOSA GONZÁLEZ J.E.,op.cit., pp. 142 ss.; WAUTELET P., Reconnaissance et exécution des décisions en Europe:

l'exemple de la faillite internationale, in DE LEVAL G., STORME M. (ed.), Le droit processuel et judiciaire européen: actes du colloque du 13 décembre 2002, Bruxelles, 2003, pp. 419 ss.; GARASI’C J.,Recognition of Foreign Insolvency Proceedings: the Rules that a Modern Model of International Insolvency Law Should Contain, in Yearbook of Private International Law, 7/2006, pp. 333 ss. Si tenga presente che, con una regola analoga a quella del Reg. CE n. 44/2001, il riconoscimento automatico riguarda i soli effetti di accertamento e costitutivi, cfr. CARBONE S. M.,Il regolamento (CE) n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza, op.cit., p. 114. Per quel che concerne invece gli effetti esecutivi, l’art. 25 par. 1 prevede

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decisione di apertura di una principale ¹⁶³. È necessario analizzare il regime di riconoscimento di cui gode la sentenza pronunciata dal giudice dello Stato del COMI. Da un punto di vista generale, l’estensione del concetto di mercato interno allo spazio giudiziario europeo comporta che le decisioni possano circolare liberamente nel suo campo di riferimento ¹⁶⁴. L’integrazione giudiziaria europea si basa sull’equivalenza tra le autorità giudiziarie degli Stati membri, in un rapporto improntato al principio di fiducia reciproca e mutuo riconoscimento delle decisioni ¹⁶⁵. Tale libera circolazione si applica oggi anche alle decisioni di apertura di una procedura fallimentare.

Ai principi che sovraintendono alla libera circolazione delle decisioni nello spazio giudiziario europeo si è richiamato il giudice comunitario nel caso Eurofood. La Corte ha in primo luogo ricordato come sia proprio la fiducia reciproca ad aver consentito la creazione di un sistema obbligatorio di competenza che tutti i giudici europei sono tenuti a rispettare. A tale sistema è correlata la rinuncia da parte degli Stati membri all’applicazione delle loro norme interne di riconoscimento e di delibazione, in favore di un meccanismo comune semplificato di riconoscimento e di esecuzione ¹⁶⁶.

Il cardine e la ratio della disciplina del riconoscimento in materia fallimentare sono contenute nel considerando n. 22, il cui pondus nell’economia del Regolamento è ben

l’applicazione alla Convenzione di Bruxelles, artt. 31-51, ad eccezione dell’art. 34. Tali norme disciplinano il procedimento di exequatur.

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Sulle caratteristiche che deve avere la decisione di apertura per essere riconosciuta, si veda il prossimo paragrafo.

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Cfr. KOHLER C., Lo spazio giudiziario europeo in materia civile e il diritto internazionale privato

comunitario, in PICONE P.(ed.), Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Padova, 2004, pp. 68 ss.

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Su questi temi si veda per tutti: BALLARINO T., MARI L.,Uniformità e riconoscimento. Vecchi problemi e nuove tendenze della cooperazione giudiziaria nella Comunità europea, in Rivista di diritto internazionale, 2006, pp. 7 ss. e bibliografia ivi citata. Il Consiglio europeo di Tampere (ottobre 1999) ha elevato il principio del reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie a vero e proprio « fondamento » della cooperazione giudiziaria nell'Unione tanto in materia civile quanto in materia penale. Tale trend è proseguito col c.d. «Programma dell’Aja» (in G.U.U.E. C 53 del 3 marzo 2005. In tale documento, il Consiglio europeo indica (punto 3.4.2.) che la realizzazione del programma di misure in materia di mutuo riconoscimento deve costituire una priorità essenziale nei prossimi anni affinché sia conclusa entro il 2011. L’art. 67 del Trattato di Lisbona - che sostituisce l’art. 61 TCE - al par. 4 prevede: “L'Unione facilita l'accesso alla giustizia, in particolare attraverso il principio di riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali in materia civile.”

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Sentenza Eurofood IFSC Ltd., cit., punti 39 ss e 40 in particolare. Sul tema del riconoscimento delle sentenze e della fiducia reciproca si vedano anche le sentenze 9 dicembre 2003, Gasser, C-116/02, in Racc., p. I-14693, punto 72, e 27 aprile 2004, Turner, C-159/02, in Racc. p. I-3565, punto 24.

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evidenziata dalla sentenza Eurofood (si veda in particolare il punto 42). Esso prevede: “Il presente Regolamento dovrebbe prevedere l'immediato riconoscimento delle decisioni relative all'apertura di una procedura di insolvenza (...) Il riconoscimento delle decisioni pronunciate dai giudici degli Stati membri dovrebbe poggiare sul principio di fiducia reciproca. A tale riguardo i motivi del mancato riconoscimento dovrebbero essere ridotti al minimo necessario. Si dovrebbe risolvere secondo tale principio anche il conflitto che insorge quando i giudici di due Stati membri si ritengono competenti ad aprire una procedura principale di insolvenza. La decisione del giudice che apre per primo la procedura dovrebbe essere riconosciuta negli altri Stati membri, senza che questi ultimi abbiano la facoltà di sottoporre a valutazione la decisione del primo giudice.”

Più circoscritto il tenore dell’art.16 par. 1 che prevede: “La decisione di apertura della procedura di insolvenza da parte di un giudice di uno Stato membro, competente in virtù dell'articolo 3 è riconosciuta in tutti gli altri Stati membri non appena essa produce effetto nello Stato in cui la procedura è aperta.” È precisato che tale disposizione si applica anche quando il debitore, per la sua qualità, non può essere assoggettato a una procedura di insolvenza negli altri Stati membri.

L’art. 16 prevede il riconoscimento automatico di tutte le procedure, sia principali che locali, si parla infatti di “giudice competente in virtù dell’art. 3”.

Si tratta di un riconoscimento de plano, non è necessario alcun procedimento, né provvedimento, né alcuna altra formalità (art. 17 par. 1) ¹⁶⁷.

L’effetto del riconoscimento è automatico nel senso che non è subordinato a forme di pubblicità particolari. Il curatore può - per esigenze di opponibilità degli effetti dell'apertura della procedura ai terzi ¹⁶⁸- richiedere in ogni Stato membro, ai sensi degli artt. 21 e 22, adeguate forme di pubblicità o l’annotazione in pubblici registri della decisione di apertura.

Gli effetti del riconoscimento della procedura principale sono disciplinati dall’art. 17 par. 1 ¹⁶⁹ che prevede: “La decisione di apertura di una procedura di cui all'articolo 3,

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Cfr. a tal proposito WAUTELET P.,op.cit., p. 434.

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In particolare a quelli che potrebbero adempiere un'obbligazione direttamente in favore del debitore, in quanto non informati dell’apertura di una procedura di insolvenza (art. 24).

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Naturalmente gli effetti sono profondamente diversi a seconda del tipo di procedura da riconoscere. Gli effetti della procedura secondaria, che è riconosciuta a norma del par. 1 del 16, sono regolati dal par. 2 dell’art. 17. Essi non possono essere contestati negli altri Stati membri. L’intangibilità riguarda gli effetti territoriali da essa prodotti, cfr CARBONE S. M.,Il regolamento (CE) n. 1346/2000 relativo alle procedure di

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paragrafo 1, produce in ogni altro Stato membro, senza altra formalità, gli effetti previsti dalla legge dello Stato di apertura, salvo disposizione contraria del presente Regolamento e fintantoché, in tale altro Stato membro non è aperta altra procedura di cui all'articolo 3, par. 2.”

Gli effetti del riconoscimento sono determinati dalla lex fori concursus, sia in termini materiali che in termini procedurali, come chiarito dal considerando n. 23 ¹⁷⁰. Tale ampia dizione è coerente con la connessione inestricabile tra jus e forum che caratterizza la materia fallimentare, e con la natura complessa della decisione di apertura ¹⁷¹ che, si è già detto, non è comparabile con una normale sentenza di cognizione ¹⁷². Introdurre una distinzione tra effetti sostanziali e processuali, avrebbe recato notevoli incertezze applicative.

Il principale esito del riconoscimento consiste nell’estensione nello Stato richiesto delle conseguenze dello spossessamento del debitore (possibilità di aggredire i beni che si trovano negli altri Stati membri, che vengono incorporati automaticamente nell’attivo ovunque si trovino, salva ovviamente l’apertura di una procedura secondaria) e della nomina di un curatore ¹⁷³.

I due effetti sopra descritti costituiscono conseguenze per così dire naturali, essendo lo spossessamento e la nomina di un curatore i tratti caratterizzanti la decisione di apertura.

Un effetto eventuale riguarda la sorte della domanda di apertura di una procedura principale pendente o già decisa in altro Stato membro. Nel silenzio delle norme non è

insolvenza, in CARBONE S.M., FRIGO M., FUMAGALLI L. (ed.), Diritto processuale civile e commerciale comunitario, Milano, 2004, p. 114. Il medesimo regime di riconoscimento previsto dall’art. 16 (limitato quindi agli effetti dichiarativi e costitutivi) è riservato, a norma dell’art. 25, alle decisioni relative allo svolgimento e alla chiusura di una procedura di insolvenza pronunciate da un giudice la cui decisione di apertura è riconosciuta a norma dell'articolo 16, e al concordato approvato da detto giudice. Per quanto concerne il riconoscimento delle decisioni di apertura delle secondarie si veda MELIN F., La faillite internationale, op.cit., pp. 174 ss; per quanto concerne le decisioni diverse da quelle di apertura si vedano invece le pp. 181 ss.

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Nel caso Dauernheim (Corte di Budapest, 13 settembre 2004, Dauernheim c. Guth, citata da MARSHALL J., op.cit., p. 2-62) è stato iscritto in un registro pubblico il fallimento di una persona fisica contro cui pendeva un procedimento in Germania, nonostante tale registro fosse riservato alle persone giuridiche.

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Cfr. VIRGOS M.,Comentario al reglamento europeo de insolvencia, op.cit., p.190.

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Cfr. DORDI C.,La convenzione dell’Unione europea sulle procedure di insolvenza, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1997, pp. 356 ss.

173

Cfr. STARACE V.,La disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza: giurisdizione ed efficacia delle sentenze straniere, in Rivista di diritto internazionale, 2002, p. 305.

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chiaro infatti quale sia la conseguenza procedurale del riconoscimento sulle eventuali procedure avviate o aperte come principali ¹⁷⁴. Secondo alcuni autori esse dovrebbero essere convertite in secondarie ¹⁷⁵. Secondo altri il giudice che ha aperto il fallimento per secondo dovrebbe dichiarare la propria incompetenza e revocare il procedimento 176. Se invece si è ancora nella fase processuale della proposizione della domanda, essa dovrebbe essere dichiarata improcedibile ¹⁷⁷.

Per quanto concerne i limiti di tale riconoscimento automatico, essi sono dati: 1. dall’apertura di una procedura secondaria. 2. da eventuali norme contrarie del Regolamento (in particolare gli artt. 5-15) 3. dall’opposizione dell’eccezione di ordine pubblico ex art. 26 ¹⁷⁸ o delle eccezioni ex art. 25 par. 3 (decisione limitante la libertà personale o il segreto postale).

Concludendo gli elementi della decisione riconoscibile sono ¹⁷⁹: il carattere di decisione di apertura di una procedura di insolvenza, produttiva di effetti in base al proprio diritto nazionale, fondata sull’art. 3 del Regolamento, non in contrasto con l’art. 26 né integrante le ipotesi ex art. 25 par 3. Il riconoscimento è contestabile solo in tali ristretti limiti.

13. La nozione di decisione di apertura di una procedura principale