6. Organismo di Vigilanza
6.1. Composizione e requisit
Il legislatore non ha fornito indicazioni precise in merito alla composizione dell’OdV e ciò sembra comportare ampia libertà sia per l’opzione tra una composizione monosoggettiva o plurisoggettiva sia per la scelta dei membri, potendo questi essere soggetti interni ed esterni all’ente, purché dotati di specifici requisiti225. Tale libertà è, in realtà, limitata dalle finalità perseguite dallo stesso d.lgs. 231/2001, in quanto, al fine di assicurare l’effettività dei controlli, la composizione dell’OdV dovrà essere modulata in relazione alle dimensioni, del tipo di attività e della complessità organizzativa dell’ente226.
in quanto in entrambi i plessi normativi si prevedono regole e procedure per la gestione del rischio che implicano la necessità di individuare soggetti/funzioni che abbiano il potere/dovere di verificarne il rispetto e l’aggiornamento. Nello stesso senso, v. anche T. GUERINI, Il ruolo del modello, cit., 103; T.E. ROMOLOTTI, Organismo di Vigilanza 231, cit., 87 ss. . V. anche G. DE SANTIS, Effetti penalistici del
“correttivo” (d.lgs. 106/2009) al T.U.S. (d.lgs. 81/2008), in Riv. civ. e prev., 2010, 3, 709 ss., secondo il
quale l’assenza dell’Organismo di Vigilanza costituirebbe un ingiustificata deroga alla disciplina generale del d.lgs. 231/2001. Sul punto, v. anche S. PESCI, La funzione esimente, cit., 900 s, secondo cui, il mancato riferimento espresso all’organismo ad hoc non è inopportuno, ma anzi consente maggiore flessibilità in relazione alle dimensioni dell’ente. Infatti, un tale organismo può risultare insensato in enti di piccole dimensioni; in ogni caso, quando ciò è congruente con le dimensioni aziendali, è certamente preferibile ricorrere all’istituzione dell’apposito organismo previsto dall’art. 6 d.lgs. 231/2001. Nello stesso senso, N. PISANI, Profili penalistici, cit. 835.
225 Per ulteriori approfondimenti, v. C. PIERGALLINI, La struttura, cit., 168 ss.
226 Sul punto, v. CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 55 ss., 63 ss., dove, richiamando l’articolo 6,
comma 4 d.lgs. 231/2001 (che consente alle imprese di piccole dimensioni di affidare i compiti di Organismo di vigilanza all’organo dirigente) si sottolinea come, qualora l’ente non intenda avvalersi di questa facoltà, la composizione monocratica ben potrebbe garantire le funzioni demandate all’OdV. Nelle imprese di dimensioni medio-grandi, invece, sembra preferibile una composizione di tipo collegiale. Peraltro, qualora l’ente risulti dotato di un Collegio Sindacale (o organo equivalente), potrebbe avvalersi di quanto previsto all’art. 6 comma4-bis, che ammette che ‹‹nelle società di capitali il collegio sindacale,
il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)››. La giurisprudenza ha di recente riconosciuto
che la circostanza che anche il Collegio Sindacale (e organi equipollenti) possano svolgere la funzione di Organismo di vigilanza “non comprime affatto il requisito dell’autonomia dell’organo: in questo senso si è espressa la dottrina poi sviluppatasi che ha rimarcato la centralità dell’autonomia e dell’indipendenza di tali organi, alla luce della chiara lettera dell’art. 2399, lettera c), del codice civile” ( V. Corte Assise di Appello di Torino, sentenza 22 maggio 2013). Ovviamente, compete alla singola impresa rendere questa soluzione organizzativa davvero efficace, rafforzando le garanzie di autonomia e indipendenza di ciascun membro; le duplici funzioni di vigilanza ex artt. 2403 ss. c.c. e di Organismo di vigilanza ex decreto 231 rimangono distinte, ma vanno coordinate tra loro, e, dunque, la disciplina e la metodologia relative all’OdV devono integrarsi con quelle proprie del Collegio. In definitiva, comunque, l’opportunità di affidare le funzioni di Organismo di vigilanza al Collegio Sindacale va valutata caso per caso. Invece, anche alla luce di quanto indicato nella Relazione governativa di accompagnamento al d.lgs. 231/2001, si esclude che l’OdV possa coincidere col Consiglio di Amministrazione, che, tra l’altro, stante l’istituzione dell’OdV, mantiene invariate tutte le attribuzioni e le responsabilità previste dal codice civile. Per quanto riguarda il Comitato controllo e rischi, le società che ne sono dotate possono senz’altro conferire a tale organo il ruolo di Organismo di vigilanza; il Comitato, infatti, presenta una serie di caratteristiche che lo rendono idoneo a svolgere i compiti attribuiti all’OdV. Ove ciò avvenga, il Comitato controllo e rischi potrà avvalersi anche dell’Internal Audit per lo svolgimento delle attività di vigilanza. In alternativa, le
Per quanto riguarda i requisiti dell’OdV e dei suoi membri, questi sono l’autonomia, l’indipendenza e la professionalità.
L’autonomia e l’indipendenza sono requisiti che fin dall’inizio sono stati oggetto di dubbi ermeneutici, ma questi ultimi possono essere sciolti in relazione alle funzioni che la legge assegna all’Organismo di vigilanza. Il primo dei due requisiti è, infatti, volto a garantire l’autonomia del controllo da ogni possibile interferenza o influenza esterna; a ciò si aggiunge la necessaria assenza di qualsiasi condizionamento personale, anche solo potenziale, dei membri dell’Organismo di Vigilanza ed è per questo che si richiede anche il requisiti dell’imparzialità227. Ciò, tuttavia, non è ancora sufficiente, ma è altresì indispensabile che l’Organismo sia privo di qualunque compito operativo per assicurare la piena l’obiettività di giudizio: non si deve confondere, infatti, la figura del controllore con quella del controllato228.
Il requisito della professionalità attiene, invece, alle specifiche competenze professionali che i membri dell’OdV devono possedere, cui si somma l’essenziale conoscenza della struttura e delle modalità di consumazione dei reati229. In generale, è sempre fatta salva la possibilità per l’Organismo di Vigilanza di avvalersi delle professionalità di consulenti esterni per l’esecuzione di operazioni tecniche; i consulenti, tuttavia, dovranno sempre riferire i risultati del loro operato all’Organismo di vigilanza.
L’estensione dell’applicazione del d.lgs. 231/2001 ai reati di omicidio colposo e lesioni gravi o gravissime commessi con violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro pone un problema di rapporti tra il piano della sicurezza e quello del modello organizzativo, nonché tra le attività dei soggetti responsabili dei controlli in materia di salute e sicurezza sul lavoro e quella dell’Organismo di Vigilanza. In particolare, ci si è chiesto se sia obbligatoria la presenza di un soggetto esperto in materia società che ne siano provviste potranno decidere di attribuire il ruolo di Organismo di vigilanza alla funzione di Internal Auditing.
227 Cfr. CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 57 ss., dove si precisa che, nell’ipotesi di Organismo di
vigilanza a composizione monocratica, l’assenza di situazioni di conflitto di interessi in capo all’eventuale componente interno dovrebbe essere attentamente valutata con riguardo alla titolarità sia di compiti operativi sia di eventuali funzioni di controllo già esercitate nell’ambito dell’ente. Se, invece, l’Organismo di vigilanza ha composizione collegiale mista non potrà pretendersi dai soggetti interni una assoluta indipendenza e, dunque, il grado di indipendenza dell’Organismo dovrà essere valutato nella sua globalità. Si aggiunge, inoltre, che la previsione di cause di ineleggibilità o decadenza dei membri dell’Organismo di vigilanza può contribuire a selezionare individui effettivamente indipendenti.
228 V. CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 57 ss. Sul punto, v. anche F. LEDDA – P. GHINI, Gestione del rischio, cit., 200. V. anche G. MARRA, Modelli, cit., 497.
antinfortunistica230 ovvero se il Responsabile del Servizio Protezione e Prevenzione231 possa assolvere le funzioni dell’OdV.
Sicuramente, l’Organismo di vigilanza potrà, e anzi dovrà, avvalersi di tutte le risorse attivate per la gestione dei relativi aspetti, ovvero del Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione, degli Addetti al Servizio di Prevenzione e Protezione, del Rappresentante dei Lavoratori per la Sicurezza, del Medico Competente, degli addetti al primo soccorso e degli addetti alle emergenze in caso d’incendio; questo non deve, tuttavia, intaccare la prerogativa di autonomia dell’Organismo232. Tuttavia, proprio l’autonomia delle funzioni dell’OdV non consente di ravvisare una sovrapposizione tra compiti di controllo dell’Odv e quelli degli altri organi, primo fra tutti il RSPP, che sarebbe quindi tanto inutile quanto inefficace. Deve, infatti, ritenersi che i diversi
230 Sul punto, v. R. LOTTINI, I modelli, cit., 185 s, il quale ritiene che il ricorso a soggetti esperti in
materia non sia indispensabile, e che addirittura possa risultare irragionevole rispetto a quegli enti che hanno predisposto un OdV prima dell’entrata in vigore dell’art. 25 septies; agli enti, infatti, non si potrebbe chiedere di mutare la composizione dell’OdV a seguito di ogni allargamento dei reati- presupposto della responsabilità dell’ente. V. anche T.E. ROMOLOTTI, Organismo di Vigilanza 231, cit., 90, secondo cui “la presenza di un tecnico nella materia non potrà che giovare, ma non sembra essere un requisito necessario al corretto funzionamento dell’OdV, il quale vigila su un modello per la prevenzione del reato e non su un sistema di gestione della sicurezza”. L’Autore ritiene, inoltre, auspicabile l’introduzione di un Modello ad hoc, e di conseguenza un Organismo ad hoc, per il settore sicurezza. In senso contrario, M. CARDIA, La disciplina sulla sicurezza nel luogo di lavoro nella
prospettiva del d.lgs. 231/2001, in Resp. amm. soc. enti, 2008, 3, 125, il quale ritiene opinabile che
l’obbligo di vigilanza dell’organismo possa prescindere dalla presenza di un membro esperto in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Nello stesso senso, v. V. MASIA, Servizio Prevenzione Protezione (SPP) e
Organismo di Vigilanza (OdV), cit., 109. 231
Le funzioni del Servizio di Prevenzione e Protezione, sono individuate dall’art.33 d.lgs. 81/2008, di cui si riporta il testo: ‹‹ Il servizio di prevenzione e protezione dai rischi professionali provvede: a)
all’individuazione dei fattori di rischio, alla valutazione dei rischi e all’individuazione delle misure per la sicurezza e la salubrità degli ambienti di lavoro, nel rispetto della normativa vigente sulla base della specifica conoscenza dell’organizzazione aziendale; b) ad elaborare, per quanto di competenza, le misure preventive e protettive di cui all’articolo 28, comma 2, e i sistemi di controllo di tali misure; c) ad elaborare le procedure di sicurezza per le varie attività aziendali; d) a proporre i programmi di informazione e formazione dei lavoratori; e) a partecipare alle consultazioni in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro, nonché alla riunione periodica di cui all’articolo 35; f) a fornire ai lavoratori le informazioni di cui all’articolo 36.
2. I componenti del servizio di prevenzione e protezione sono tenuti al segreto in ordine ai processi lavorativi di cui vengono a conoscenza nell’esercizio delle funzioni di cui al presente decreto legislativo. 3. Il servizio di prevenzione e protezione è utilizzato dal datore di lavoro››.
Per ulteriori approfondimenti, si rinvia anche a V. MASIA, Servizio Prevenzione Protezione (SPP) e
Organismo di Vigilanza (OdV), cit., 107.
232 V. F. GIUNTA, I modelli di organizzazione, cit., 16. Sul punto, v. anche R. IACOMETTI – A.
MAZZERANGHI, La capacità esimente, cit., 277 s. Sul punto, v. anche CONFINDUSTRIA, Linee
guida, cit., 144, le quali prevedono la “valutazione ed individuazione dei raccordi tra i vari soggetti
coinvolti nel sistema di controllo ai sensi del decreto 231 e delle normative speciali in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, con particolare riferimento alla previsione di un sistema integrato di controllo riguardante il Responsabile dei servizi di prevenzione e protezione (RSPP o altro soggetto giuridicamente equivalente) qualificabile come controllo tecnico-operativo o di primo grado, e l’Organismo di Vigilanza. Sul punto, cfr. V. MASIA, Servizio Prevenzione Protezione (SPP) e
soggetti deputati al controllo svolgono i propri compiti su piani differenti233 e che non si possa evitare la costituzione di un organismo ad hoc assegnando al Servizio di Protezione e Prevenzione le funzioni dell’Organismo di Vigilanza. Secondo le Linee Guida di Confindustria, il possibile conferimento del ruolo di Organismo di controllo al Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione è da escludere sia quando questa figura è interna sia quando è esterna, in quanto svolge un ruolo operativo, e ciò comporta il rischio della confusione tra controllante e controllato234.
La giurisprudenza ha, inoltre, negato l’efficacia del modello che contempli il dirigente del settore ecologia, ambiente e sicurezza come membro dell’Organismo di vigilanza: il fatto che il soggetto operi in settori oggetto dell’attività di controllo dell’OdV esclude qualsiasi autonomia di quest’ultimo, in quanto tale soggetto sarebbe chiamato a essere “giudice di se stesso”235.
Altra questione, è quella della possibilità di affidare la funzione di controllo interno da
auditors esterni, che sono in possesso dei requisiti richiesti, quando l’ente si avvale
dell’art. 30 comma 5 d.lgs. 81/2008: in questo caso, la risposta può essere affermativa236.
233
V. CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 56. Sul punto, v. anche F. LEDDA – P. GHINI, Gestione del
rischio, cit., 200.
234 Cfr. CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 63 s. Cfr. F. GIUNTA, I modelli di organizzazione, cit.,
16; M. CARDIA, I modelli organizzativi, cit., 175 s; . V. R. LOTTINI, I modelli, cit., 185. Sul punto, v. anche F. LEDDA – P. GHINI, Gestione del rischio, cit., 200, i quali sottolineano anche le possibili problematiche relative al rapporto tra OdV e RSPP. V. anche G. MARRA, Modelli, cit., 495 s., il quale sottolinea che l’espressa previsione di un controllo interno al modello non può essere “sterilizzata” osservando che il sistema della sicurezza già prevede una funzione (il RSPP) preposta al controllo sulla rispondenza agli obiettivi di sicurezza; il RSPP, infatti, è un ausiliario del datore di lavoro, con cui collabora in alcune fasi del processo di gestione del rischio e, pertanto, questi manca dei requisiti di autonomia/indipendenza. V. anche N. PISANI, Profili penalistici, cit., 835, che ribadisce la necessità che il sistema di controllo interno del modello sia autonomo da altri sistemi di controllo già previsti all’interno dell’azienda. V. anche V. MASIA, Infortuni sul lavoro e responsabilità d’impresa, cit., 115 s.; V. MASIA, Servizio Prevenzione Protezione (SPP) e Organismo di Vigilanza (OdV), cit., 109, che sottolinea anche la diversità dei compiti dell’OdV e del RSPP. Nello stesso senso, v. anche G. DE SANTIS, Effetti penalistici del “correttivo”, cit., 710. Sul punto, v. anche T.E. ROMOLOTTI,
Organismo di Vigilanza 231, cit., 89 s., che specifica che l’OdV deve vigilare sul funzionamento e
l’osservanza del Modello e anche del sistema, senza, però, entrare in valutazioni tecniche (almeno in via di principio). Prospetta una soluzione diversa, invece, E. PINTUCCI, RSPP nell’Organismo di Vigilanza:
una funzione ancora poco caratterizzata nelle PMI, in Resp. amm. soc. enti, 2013, 3, 323 ss., che sostiene
invece che si possa riconoscere il RSPP come membro dell’OdV, quanto meno nelle aziende che ricorrono a SGS certificati.
235 Sul punto, v. T. GUERINI, Il ruolo del modello, cit., 103. V. Corte di Assise di Appello di Torino,
sentenza 22 maggio 2013.
236
Sul punto, v. G. MARRA, Modelli, cit., 496, il quale evidenzia che, invece, ai fini del controllo interno del modello non sarebbero sufficienti le verifiche intermedie previste dai sistemi “certificabili”, in quanto effettuate da soggetti interni all’impresa. Sul punto, v. anche E. PINTUCCI, RSPP nell’Organismo di