5. Individuazione, valutazione e neutralizzazione dei risch
5.1. Nozione di rischio e rischio accettabile
100V. M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 57 ss.
101 Si pensi alle previsioni che impongono forme di partecipazione nella definizione degli standard di
sicurezza, come, ad esempio, il potenziamento dei doveri di consultazione del datore di lavoro nella redazione del Documento di Valutazione dei Rischi, o l’istituzione di una Commissione consultiva permanente per la salute e la sicurezza sul lavoro. Per approfondimenti, v. M.N. MASULLO, Colpa
penale e precauzione, cit., 20 ss.
102 V. M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 20.
103 Si è, a questo proposito, parlato di “democratizzazione” delle regole cautelari. Sul tema, v. F.
GIUNTA, Il diritto penale e le suggestioni del principio di precauzione, in Criminalia, 2006, 737, secondo cui si deve imporre un “surplus di partecipazione democratica” nelle scelte relative al rischio. Cfr. M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 21.
104 V. M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 21 s.
105 Per un interessante excursus sul tema del rischio nella società odierna (e, soprattutto, tecnologica) e del
Ai fini della normativa 231, per rischio si intende “qualsiasi variabile o fattore che nell’ambito dell’azienda, da soli o in correlazione con altre variabili, possano incidere negativamente sul raggiungimento degli obiettivi indicati dal decreto 231 (in particolare all’art. 6, comma 1, lett. a); pertanto, a seconda della tipologia di reato, gli ambiti di attività a rischio potranno essere più o meno estesi”106. La nozione può, poi, essere ulteriormente specificata con riferimento allo specifico settore della materia antinfortunistica: nel diritto penale del lavoro, il rischio è la ‹‹probabilità di
raggiungimento del livello potenziale di danno derivante dalle condizioni di impiego o
di esposizione di un determinato fattore o agente oppure dalla loro combinazione››107.
Si tratta di una definizione, da poco entrata nel tessuto normativo e, nonostante sia oggetto di un vivo dibattito interpretativo, sembra comunque doversi imporre come criterio interpretativo del contenuto di diligenza esigibile dal datore di lavoro108. Ciò rileva ai nostri fini poiché la sussistenza della colpa di organizzazione dell’ente è influenzata dagli esiti giurisprudenziali relativi alla colpa individuale del datore di lavoro: quanto più è ampia la diligenza esigibile dal datore di lavoro, tanto maggiore sarà la possibilità che l’ente incorra nella responsabilità per colpa di organizzazione, e, conseguentemente maggiore sarà l’area a rischio-reato da organizzare in chiave di prevenzione109. Inoltre, la colpa organizzativa dell’ente si rapporta ad un evento-rischio
106 V. CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 28.
107 Art. 2, lett. s d.lgs. 81/2008. Sulla possibile interpretazione di tale norma, v. M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 33 ss., ove si approfondisce anche la tematica della distinzione tra i concetti di
rischio e di pericolo.
108 Per approfondimenti sul tema, v. M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 38 s.
109 È opportuno ricordare come la diligenza esigibile dal datore di lavoro, spesso determinata in relazione
“all’omessa valutazione del rischio”, raramente si limita al rispetto delle sole cautele positivizzate, ma abbraccia anche la colpa generica, attraverso il ricorso a clausole generali quali l’art. 2087 c.c.. Secondo una parte della dottrina, da ciò consegue che non è possibile limitare i contenuti del modello di organizzazione e gestione alle sole aree della cautele positivizzate, dirette a prevenire il rischio-reato caratterizzato dalla colpa specifica, perché rimarrebbe scoperta l’area relativa al rischio-reato per colpa generica. V. M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit.,266 s. Interessante la posizione di A. ROSSI- F. GERINO, Art. 25 septies, cit., 16, secondo cui il Modello (generale) di Organizzazione, Gestione e Controllo si connette alla colpa generica, la “parte del modello” elaborata in linea con l’art. 30 d.lgs. 81/2008 attiene alla colpa specifica. Se il rispetto delle regole cautelari di cui all’art. 30 potrà escludere il rimprovero per colpa specifica, soltanto il contemporaneo rispetto dei requisiti ulteriori potrà escludere qualsiasi responsabilità dell’ente ai fini dell’imputazione a titolo di colpa generica. Di diversa opinione, T. VITARELLI, Infortuni, cit., 710 s., secondo cui, dal momento che la base del giudizio colpevole (ovvero il Modello organizzativo) è identica per la persona fisica e la persona giuridica, per evitare “ingiustificati esiti moltiplicatori di responsabilità” la soluzione dovrebbe essere evitare imputazioni al datore di lavoro a titolo una generica “colpa di organizzazione” legata al dovere di “buona organizzazione”. V. anche S. PESCI, Violazione del dovere, cit., 3974.
da prevenire variabile al variare della prassi e ciò impone una particolare attenzione nella fase di mappatura del rischio-reato, poiché l’ente dovrà sempre tenere in dovuta considerazione l’evoluzione del diritto vivente in materia, essendo ciò indispensabile per una corretta individuazione e organizzazione delle aree a rischio reato110.
Una tale definizione normativa di rischio, ancorché incerta e suscettibile di variare al variare della prassi, segna l’affermarsi nella materia di una logica improntata alla riduzione del rischio, dove il discrimen tra rischio ammesso (se pur ridotto al minimo) e rischio illecito dipende dal bilanciamento tra esigenze di produzione e tutela della sicurezza sul lavoro; una logica, tuttavia, che la prassi giudiziaria è restia ad accettare, in quanto difficilmente si riconosce uno spazio di rischio consentito al datore di lavoro ogni qual volta sono in gioco i beni fondamentali della vita e della salute del lavoratore111.
Il principio generale dell’esigibilità concreta del comportamento rappresenta un criterio di riferimento imprescindibile anche in materia di responsabilità degli enti; in particolare, si parla di “rischio accettabile”, che rappresenta una soglia effettiva per porre un limite alla quantità/qualità delle misure di prevenzione da introdurre per evitare la commissione dei reati112. Se la soglia concettuale di accettabilità, nei casi di reati dolosi, è rappresentata da un sistema di prevenzione tale da non poter essere aggirato se non fraudolentemente, per i reati colposi la questione è più complessa, in quanto l’elemento fraudolento è incompatibile con una tipologia di reati in cui manca la volontà dell’evento lesivo113. In queste ipotesi, la soglia di rischio accettabile è rappresentata dalla realizzazione di una condotta in violazione del modello organizzativo di prevenzione, e nella materia in esame dei sottostanti adempimenti obbligatori prescritti dalle norme prevenzionistiche, nonostante la puntuale vigilanza da parte dell’apposito Organismo114.
110
Per approfondimenti, v. M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 235 ss.
111 Si rinvia sul punto a M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 41 ss. 112 Cfr. CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit. 29 s.
113 Ricordiamo che su questo punto vi è un ampio dibattito in giurisprudenza e dottrina, per un quadro
sufficientemente esaustivo si richiama, tra gli altri, M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 241 ss. Per una trattazione più specifica del tema, v., tra gli altri, P. IELO, Lesioni gravi, cit., 66; L. VITALI-C. BURDESE, La legge 3 agosto 2007, n. 123, cit. 13; T. VITARELLI, Infortuni sul lavoro, cit., 708; R. GUERRINI, Le modifiche al decreto legislativo, cit., 149; R. LOTTINI, I modelli, cit.,198. V. in giurisprudenza, Tribunale di Milano, 17 novembre 2009, GIP Manzi, in Le società, 4, 2010; Corte d’Appello di Milano, 21 marzo 2012, n. 1824, Imp. Impregilo Spa, in www.penalecontemporaneo.it.
114 V. CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 29 s.. Nello stesso senso, M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 243.
La nozione di rischio accettabile rileva in quanto è il parametro di riferimento nell’attività di risk assessment e risk management: infatti, una volta calcolato il “rischio residuale”115 in relazione all’efficacia dei controlli esistenti rilevati in fase di mapping, si dovrà appurare il suo grado di accettabilità e laddove risulti un deficit di prevenzione occorrerà, in sede di risk management¸ implementare il livello di cautele e di controlli116.