La presunzione di conformità

Innanzitutto, la presunzione di conformità opera solo in relazione alle ‹‹parti

corrispondenti››, cioè quelle parti contenute nei documenti tecnici che corrispondono ai

requisiti dell’art. 30; tale riferimento alle ‹‹parti corrispondenti›› conferma, di fatto, che il Modello Organizzativo incorpora alcuni elementi del sistema di gestione della sicurezza, pur rimanendo distinto da questo30.

Se a prima vista può sembrare che il modello organizzativo ex art. 30 d.lgs. 81/2008 e sistemi di sicurezza ispirate agli standard nazionali e internazionali divergano ben poco, nella realtà applicativa è risultato complesso individuare le effettive corrispondenze; così, ad eliminare ogni dubbio interpretativo è intervenuto un apposito documento approvato dalla Commissione consultiva permanente in data 20 aprile 2011 e diramato in forma di Circolare dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in data 11 luglio 2011, con nota n. 15/ VI/0015816/MA001.A001.

L’oggetto della circolare é: “Modello di organizzazione e gestione ex art. 30 D.Lgs. n. 81/08 Chiarimenti sul sistema di controllo (comma 4 dell'art. 30 del D.Lgs. 81/2008) ed indicazioni per l'adozione del sistema disciplinare (comma 3 dell'art. 30 del D.Lgs. 81/2008) per le Aziende che hanno adottato un modello organizzativo e di gestione definito conformemente alle Linee Guida UNI-INAIL o alle BS OHSAS 18001:2007”. L’obiettivo del documento, come chiarito nella sua introduzione, è appunto quello di fornire indicazioni alle aziende che si sono dotate, o intendono dotarsi, di un modello di organizzazione e di gestione della sicurezza conforme alle Linee Guida UNI INAIL o alle BS OHSAS 18001:2007. L’attenzione è rivolta in particolar modo, da un lato, all’accertamento, in via di autovalutazione, della conformità del proprio Modello ai requisiti di cui all'art. 30 d.lgs. 81/2008 per ‹‹parti corrispondenti››; dall’altro, alle eventuali integrazioni organizzative e/o gestionali e/o documentali necessarie allo scopo di rendere il modello di organizzazione conforme ai requisiti di cui all'art. 30 d.lgs. 81/2008, con particolare riferimento al sistema di controllo ed al sistema disciplinare.

30 _{Sul punto, v. T.E. ROMOLOTTI, Modello organizzativo, cit., 40. Da ciò l’autore fa derivare, come}

conseguenza, che l’eventuale certificazione del SGS non può coprire anche il Modello, ma può al più porsi come elemento probatorio ulteriore a favore dell’ente per ciò che riguarda il rispetto della normativa antinfortunistica. Sul punto, v. anche S. BARTOLOMUCCI, Gestione antinfortunistica, cit., 52, che ribadisce che la soluzione più verosimile è quella di considerare il SGS uno dei protocolli operativi del modello ex art. 30 d.lgs. 81/2008.

La circolare individua, attraverso un’apposita tabella di Correlazione, le ‹‹parti

corrispondenti››; da tale tabella, emerge, di fatto, che l'unica parte non corrispondente31

è l'adozione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. La circolare, tuttavia, non si limita ad affermare che l’azienda che voglia avvalersi della presunzione di conformità di cui al comma 5 dell’art. 30 deve corredare di un apposito sistema sanzionatorio quanto già adottato nel rispetto di tali documenti tecnici32, ma fornisce delle indicazioni ulteriori anche in relazione al sistema di controllo. A proposito di quest’ultimo, il sistema di controllo si attua due processi strategici: Monitoraggio/Audit Interno e Riesame della Direzione. La circolare chiarisce che tali processi rappresentano un sistema di controllo che risulti idoneo ex art. 30 comma 4 d.lgs. 81/2008 solo quando sia previsto il ruolo attivo e documentato33 dell'Alta Direzione, intesa come “posizione organizzativa eventualmente sopra stante il datore di lavoro”, chiamata a valutare gli obiettivi raggiunti e i risultati ottenuti; si evidenzia, inoltre, come l'audit interno deve verificare anche l'effettiva applicazione del sistema disciplinare. Nello specifico, la circolare chiarisce che tale sistema disciplinare deve essere definito e formalizzato dall'Alta Direzione aziendale e successivamente diffuso a tutti i soggetti interessati34.

In realtà, la non corrispondenza investe altresì il Codice Etico e l’Organismo di Vigilanza, ma questi non vengono menzionati nella Circolare, che opera un confronto tra i sistemi di gestione sopra citati e il modello delineato dall’art. 30 d.lgs. 81/2008, ma non prende in considerazione gli ulteriori requisiti che il Modello deve possedere in virtù della disciplina generale dettata dal d.lgs. 231/2001.

Ciò non è sfuggito alla dottrina, che si interroga pertanto sul carattere esaustivo della tabella di correlazione, il quale, tuttavia, deve essere negato se si accoglie la tesi per cui

31 _{La Circolare chiarisce che per “non corrispondente” si intende che il sistema disciplinare non è indicato}

come requisito del Sistema di Gestione della Salute e Sicurezza sul Lavoro descritto dalle Linee Guida UNI INAIL e dalle BS OHSAS 18001:2007, mentre è espressamente richiesto come requisito essenziale dall'articolo 30 del D.Lgs. 81/2008.

32 _{Sul punto, cfr. A. ANDREANI, I modelli di organizzazione e gestione, cit., 478.}

33 _{La Circolare specifica che con il termine “documentato” si intende che la partecipazione dell'Alta}

Direzione sia comprovata da atti e documenti aziendali.

34 _{Vengono menzionati, a titolo esemplificativo, il datore di lavoro, i dirigenti o altri soggetti in posizione}

apicale; i preposti; i lavoratori; l’Organismo di Vigilanza; l’auditor o il Gruppo di audit. La Circolare, inoltre, ricorda che l'azienda deve definire idonee modalità per selezionare, tenere sotto controllo e sanzionare collaboratori esterni, appaltatori, fornitori e altri soggetti aventi rapporti contrattuali con l'azienda stessa; affinché tali modalità siano applicabili, l'azienda deve prevedere che nei singoli contratti siano inserite specifiche clausole applicative con riferimento ai requisiti e comportamenti richiesti ed alle eventuali sanzioni previste.

l’art. 30 d.lgs. 81/2008 integra, e non sostituisce, la disciplina generale del d.lgs. 231/200135.

Tra l’altro, l’assenza nel SGS dell’Organismo di Vigilanza pone alcuni problemi di coordinamento, in quanto il sistema di gestione della sicurezza prevede che l’attività di monitoraggio venga affidata a un soggetto interno all’ente stesso individuato dalla direzione, che difetta sicuramente dei requisiti richiesti per lo svolgimento delle funzioni di OdV. Le soluzioni che si possono prospettare sono due: si può immaginare una sovrapposizione dei compiti del soggetto che svolge il monitoraggio all’interno del SGS e dell’OdV oppure una limitazione dell’ambito di azione dell’OdV, dal quale resterebbe escluso il monitoraggio del SGS36.

Un altro profilo problematico circa la presunzione di conformità attiene al fatto che essa, per previsione della stessa norma, è valida solamente ‹‹in sede di prima

applicazione››. Il problema è che, se è vero che in questo modo il legislatore ha inteso

delimitare temporalmente l’operatività della presunzione, tuttavia vi è un difetto di determinatezza, con il rischio, dunque, di violare uno dei principi cardine del diritto penale, poiché non sono individuati con esattezza i limiti cronologici37.

Il reale significato della norma può, comunque, essere ricostruito alla luce delle caratteristiche dei documenti UNI-INAIL e BS OHSAS. Come già detto, questi ultimi, delineando un sistema di gestione della sicurezza e salute nei luoghi di lavoro, disciplinano anche un’attività di monitoraggio finalizzata all’aggiornamento e al miglioramento del modello: la presunzione di conformità opererebbe così solo nel periodo immediatamente successivo all’adozione SGSL, ovvero fino a quando non si rendono necessari interventi di revisione del sistema38.

35 _{V. A. ANDREANI, I modelli di organizzazione e gestione, cit., 478 s. Sul punto, v. anche R. LOTTINI,} I modelli, cit., 190. V. anche CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 31. V. anche M. CARDIA, I modelli organizzativi, cit., 177; S. BARTOLOMUCCI, Gestione antinfortunistica, cit., 52.

36

Per approfondimenti sul tema, si rinvia a T.E. ROMOLOTTI, Organismo di Vigilanza 231, cit., 88 s.

37 _{V. R. LOTTINI, I modelli, cit., 189. Nello stesso senso, v. T. GUERINI, Il ruolo del modello, cit., 106.}

Ovviamente, l’incostituzionalità della previsione rileva ove si ritenga che la responsabilità dell’ente abbia una natura sostanzialmente penale, perché solo in quel caso il principio costituzionale in questione troverebbe applicazione. V. anche A. ROSSI A.- F. GERINO, Art. 25 septies, cit., 14. V. anche P. IELO,

Lesioni gravi, cit., 70 s., che esprime alcune perplessità sull’opinabilità della previsione di tale

“tempistica”, che risulta priva di plausibili ragioni.

38 _{V. R. LOTTINI, I modelli, cit., 189. Nello stesso senso, v. P. SERRA, I modelli, cit., 2528; M.N.}

MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 261; M. CARDIA, I modelli organizzativi, cit., 176 s. Diversa l’opinione di A. ANDREANI, I modelli di organizzazione e gestione, cit., 480, secondo cui l’espressione ‹‹in sede di prima applicazione›› va comparata con la previsione che ulteriori modelli possono essere indicati dalla Commissione consultiva permanente. Alla luce di ciò, si dovrebbe

Interessante rilevare la posizione di chi in dottrina ha ritenuto che tale limitazione temporale vada, invece, intesa come una clausola di eccessiva prudenza a causa della diffusa avversione che i sistemi di conformità dei modelli riscuotono nella prassi39. In quest’ottica, si potrebbe ritenere che superata la fase transitoria, e con essa la forma della presunzione, il parametro della conformità alle Linee guida UNI-INAIL o al BH OHSAS continui ad operare, se pur non più automaticamente, come indicatore di idoneità delle cautele adottate40.

Infine, resta da analizzare un ultimo aspetto, certamente il più controverso: il valore della presunzione e i limiti che essa pone al potere discrezionale del giudice.

Alcuni commentatori hanno ritenuto che la disposizione in esame costituisca una presunzione iuris et de iure, con la conseguenza che opererebbe, in sostanza, come clausola di esonero automatica da responsabilità: in quest’ottica, la presunzione di conformità potrebbe essere intesa come una testimonianza della presa di coscienza da parte del legislatore dell’esigenza del mondo imprenditoriale di poter confidare, già ex

ante, nel momento in cui investe nella sicurezza e adotta il modello, sull’efficacia

liberatoria delle procedure adottate41. La presunzione legale sembra inaccettabile, invece, alla parte preponderante della dottrina, perché, come è stato giustamente rilevato, violerebbe il principio costituzionale secondo cui il giudice è soggetto esclusivamente alla legge42; la soluzione più plausibile sembra, dunque, quella di riconoscere alla clausola valore di presunzione iuris tantum, superabile dal giudice concludere che i modelli attualmente indicati rimangano validi fino a una successiva e diversa indicazione da parte della Commissione.

39 _{Cfr. F. GIUNTA, I modelli di organizzazione, cit., 15 s.}

40 _{Cfr. M.N. MASULLO, Colpa penale e precauzione, cit., 261 s. Della stessa opinione, v. S. PESCI,} Violazione del dovere, cit., 3978, per il quale “si tratta di indicazioni che dovranno trovare un

assestamento nella continua e fertile interlocuzione tra giurisprudenza e prassi applicative, ma che possono efficacemente contribuire all’elaborazione di parametri atti a vagliare in modo sempre più accurato l’adeguatezza dei modelli organizzativi”.

41

Cfr. F. GIUNTA, L’ampliamento, cit., 6. V. anche F. GIUNTA, Il reato come rischio d’impresa e

colpevolezza dell’ente collettivo, in Società e modello 231: ma che colpa abbiamo noi?,in Analisi giuridica dell’economia, 2009, 2, 260, per il quale la disposizione in esame “prende atto dell’esigenza,

unanimemente avvertita, di parametri di riferimento idonei all’elaborazione del sistema preventivo”.

42 _{Cfr. N. PISANI, Profili penalistici, cit., 835; P. IELO, Lesioni gravi, cit., 70; T. VITARELLI,} Infortuni, cit., 711. Si rinvia alle considerazioni di R. LOTTINI, I modelli, cit., 191, che, tra l’altro,

richiama anche i possibili profili di incostituzionalità legati alla violazione dell’eccesso di delega. Nello stesso senso, v. P. SERRA, I modelli, cit., 2528. Sul punto, v. anche T. GUERINI, Il ruolo del modello, cit., 107, che specifica che l’ultima parola sull’idoneità dei modelli spetta sempre al giudice penale. Della stessa opinione, A. ROSSI A.- F. GERINO, Art. 25 septies, cit., 15, che richiamano espressamente anche l’art. 36 d.lgs. 231/2001, che attribuisce, inequivocabilmente, il sindacato al giudice penale. Cfr. anche M. CARDIA, I modelli organizzativi, cit., 177.

quando ritenga i modelli in concreto inidonei43. L’accoglimento di questa seconda tesi implica che la presunzione operi sul piano dell’onere probatorio, invertendolo: dunque, spetta in questi casi all’accusa provare l’inidoneità del modello, dovendosi l’ente limitare ad allegare un modello costruito secondo le linee guida UNI-INAIL o secondo il BH OHSAS44. Tale tesi dovrebbe, inoltre, essere accolta in virtù dell’interpretazione sistematica secondo cui il contenuto del modello per la prevenzione del reato di cui all’art. 25 septies d.lgs. 231/2001 non si limita a quanto indicato nell’art. 30 d.lgs. 81/2008, ma deve anche integrare quanto previsto dalla generale disciplina del d.lgs. 231/200145.

A bene vedere, in realtà, la differenza tra le due posizioni è più sottile di quanto possa sembrare, poiché, anche laddove si riconoscesse alla clausola valore di presunzione assoluta, non si potrebbe giungere a negare qualsiasi spazio per la valutazione discrezionale del giudice, in quanto questi sarebbe sempre chiamato a valutare l’effettiva conformità del modello alle Linee guida UNI-INAIL e al BH OHSAS. Infatti, tali documenti tecnici rappresentano indirizzi applicativi di supporto per la predisposizione del SGSL, ma la sua implementazione è rimessa alle scelte discrezionali dell’imprenditore: per questo, un margine di valutazione in capo al giudice sarebbe comunque innegabile. Ciò dovrebbe valere anche nei casi in cui il sistema di gestione della salute e della sicurezza sia certificato da terzi, pur richiedendosi, in questo caso, particolare rigore nella motivazione della decisione del giudice46. Inoltre, il giudice è sempre tenuto ad una verifica ulteriore della efficace attuazione del modello, essendo insufficiente la mera adozione del modello quando questo rimane un mero adempimento

43 _{V. N. PISANI, Profili penalistici, cit., 835.} 44

V. N. PISANI, Profili penalistici, cit., 835; T. VITARELLI, Infortuni, cit., 711. Nello stesso senso, v. P. SERRA, I modelli, cit., 2528; F. D’ARCANGELO, La responsabilità, cit., 94. V. anche S. BARTOLOMUCCI, Gestione antinfortunistica, cit., 53, che ribadisce che tale presunzione di conformità ha una “valenza propriamente processuale”, pur riconoscendone la portata derogatoria rispetto alla generale disciplina del d.lgs. 231/2001. Della stessa opinione, A. ROSSI A.- F. GERINO, Art. 25 septies, cit., 15. Sul punto, v. anche CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 31 s., secondo cui “la presunzione di conformità sancita dall’articolo 30, comma 5, decreto 81 del 2008 può coprire la valutazione di astratta idoneità preventiva del modello, non anche la verifica in ordine alla sua efficace attuazione. Quest’ultima non può prescindere dall’osservazione concreta e reale - da parte del giudice - del modo in cui il modello organizzativo è vissuto nell’assetto imprenditoriale, al fine di verificare se il documento in cui esso consta sia stato effettivamente implementato”.

45 _{V. T. GUERINI, Il ruolo del modello, cit., 107. Della stessa opinione, v. P. SERRA, I modelli, cit.,}

2528. Sul punto, v. anche F. D’ARCANGELO, La responsabilità, cit., 94.

46 _{Cfr. R. LOTTINI, I modelli, cit., 191 s., dove si specifica anche che la certificazione, come}

l’asseverazione, può al più rilevare come esclusione dell’elemento soggettivo. Nello stesso senso, v. D. PULITANÒ, Sicurezza del lavoro, cit., 106.

formale47; si è, per questo, efficacemente, parlato di “presunzione incompleta”, anche in riferimento alla necessità che venga accertata giudizialmente la sussistenza dei requisiti del modello ulteriori a quelli già soddisfatti in conformità ai documenti tecnici48.

In conclusione, si possono condividere le affermazioni contenute nelle Linee guida di Confindustria: “In ogni caso, implementare un sistema certificato di misure organizzative e preventive è segno di un’inclinazione dell’ente alla cultura del rispetto delle regole, che sicuramente può costituire la base per la costruzione di modelli tesi alla prevenzione di reati-presupposto. Tuttavia, l’adozione di un sistema certificato di gestione aziendale non mette l’ente al riparo da una valutazione di inidoneità del modello ai fini della responsabilità da reato. Di conseguenza, le organizzazioni che abbiano già attivato processi di autovalutazione interna, anche certificati, dovranno focalizzarne l’applicazione - qualora così già non fosse - su tutte le tipologie di rischio e con tutte le modalità contemplate dal decreto 231”49.