La valutazione giudiziale dell’idoneità dei Modelli ex art 30 d.lgs 81/

Le considerazioni finora svolte sono valide per tutti i Modelli di organizzazione, gestione e controllo. A queste tematiche, certamente attuali anche in materia di salute e sicurezza sul lavoro, se ne aggiungono altre, che attengono tipicamente al settore in esame.

Questo perché l’art. 30 d.lgs. 81/2008, per quanto attiene le modalità di gestione del rischio, richiama la normativa di settore; vi è, cioè, un elevato grado di formalizzazione delle regole prevenzionali. Ciò vuol dire che, ferma restando l’autonomia regolatoria dell’ente, il Modello organizzativo risulterà inidoneo qualora la mappatura del rischio-

infatti, che qualsiasi modello sia ritenuto inidoneo, poiché tutti gli OdV, di fatto, si trovano in una condizione di subordinazione ad organi aziendali. Sul punto, v. S. BARTOLOMUCCI, Ribadita dalla

reato o le cautele previste siano di livello inferiore rispetto allo “standard di

compliance” rinvenibile nelle fonti di riferimento59.

In realtà, il riferimento dell’art. 30 d.lgs. 81/2008 ad altre disposizione del TUS ha posto non pochi problemi; come è noto, vi è, infatti, chi ritiene che il Modello sia obbligatorio e il suo contenuto interamente predeterminato dal legislatore.

Ora, le considerazioni sinora svolte sono state sviluppate partendo dal presupposto che l’elaborazione del Modello sia rimesso alla libera determinazione dell’ente. Assumendo che il Modello ex art. 30 d.lgs. 81/2008 abbia un contenuto legale necessario, si potrebbe, invece, sostenere che, stante la presenza di una valutazione legale anticipata di idoneità, il giudice dovrebbe limitarsi a prendere atto della corrispondenza tra i requisiti posti dalla legge e i contenuti effettivi del Modello: il suo potere discrezionale sarebbe, cioè, limitato alla valutazione dell’effettiva attuazione di tali contenuti60. Questa soluzione, che pure sembrerebbe la migliore in base al testo della legge, tuttavia, implicherebbe riconoscere l’art. 30 d.lgs. 81/2008 come una norma di diritto speciale nel sistema di responsabilità degli enti; ciò comporterebbe, però, inaccettabili conseguenze sul piano della legittimità costituzionale della norma, in quanto mancherebbe una copertura formale o sostanziale nella legge delega e, per questo, non può essere accolta61. Tra l’altro, il sindacato del giudice penale è affermato con chiarezza dall’art. 36 d.lgs. 231/2001 ed è altresì ancorato ex art. 34 d.lgs. 231/2001 alle norme del codice processuale penale62.

59 _{V. F. D’ARCANGELO, L’aggiornamento del Modello fra modifiche normative e affinamento delle}

best practices, in Resp. Amm. Soc. Enti, 2013, 1, 171.

60

Cfr. P. IELO, Lesioni gravi, cit., 69 s. V. anche S. BARTOLOMUCCI, Gestione antinfortunistica, cit., 48 ss, secondo cui, prima facie sarebbe questa l’interpretazione più conforme al testo legislativo. Tuttavia, l’Autore ritiene che una simile interpretazione vada “edulcorata” alla luce di considerazioni sistematiche; infatti, per accogliere una simile opzione ermeneutica, si dovrebbe riconoscere un’autonomia regolamentare all’art. 30 d.lgs. 81/2008, che, invece, viene negata.

61_{Cfr. P. IELO, Lesioni gravi, cit., 69 s. da ciò, l’Autore trae come conseguenza che “un’interpretazione}

costituzionalmente orientata della norma impone di ritenere che l’art. 30 attribuisca all’interprete strumenti di valutazione dell’idoneità del contenuto dei Modelli Organizzativi, individuando parametri di definizione dell’agente-modello collettivo e descrivendo i caratteri di una ‘metacompetenza superiore alla

somma delle competenze degli individui’, nel settore antinfortunistico; valutazione che andrà svolta in

concreto, caso per caso, senza alcuna preclusione”. Nello stesso senso, v. A. ROSSI A.- F. GERINO, Art.

25 septies, cit., 15. Medesime conclusioni per C. MANCINI, I modelli, cit., 180 s., secondo cui, in ogni

caso, non si può negare del tutto il potere discrezionale del giudice, in quanto l’efficacia esimente del Modello dipende non soltanto dall’adozione, ma anche dall’efficace attuazione dello stesso.

62 _{Sul punto, v. S. BARTOLOMUCCI, La metamorfosi, cit., 162. Cfr. anche A. ROSSI A.- F. GERINO,} Art. 25 septies, cit., 15.

Accanto a queste problematiche si collocano quelle relative a un altro aspetto controverso, ovvero il valore della presunzione di conformità prevista dal comma 5 dell’art. 30 d.lgs. 81/2008, su cui si è già detto nel capitolo precedente.

In questa sede è utile sottolineare che una simile presunzione va letta alla luce della predetta necessità di individuare dei parametri di riferimento certi per l’elaborazione di un Modello idoneo: per evitare, da un lato, il ricorso a un Modello altrimenti autonormato e, dall’altro, un troppo ampio potere discrezionale del giudice; è stata enucleata una presunzione di conformità del Modello elaborato secondo Linee guida UNI-INAIL del 2001 o il British Standard OHSAS del 200763.

Come già visto, sebbene si sia tentato di affermare che si tratti di presunzione iuris et de

iure, che, in quanto tale, produrrebbe l’automatico esonero da responsabilità dell’ente,

la parte maggioritaria della dottrina considera invece inaccettabile una presunzione legale, in quanto verrebbe violato il principio costituzionale secondo cui il giudice è soggetto esclusivamente alla legge64.

Pertanto, a conferma del fatto che la valutazione definitiva del Modello spetta al giudice penale, si ritiene che si tratti di una presunzione iuris tantum, sempre superabile dal giudice quando ritenga i modelli in concreto inidonei.

É indubbio, comunque, che tale presunzione comporti l’inversione dell’onere della prova; pertanto, in questi casi spetta sempre all’accusa provare l’inidoneità del modello, mentre l’ente può limitarsi ad allegare un modello costruito secondo le linee guida UNI- INAIL o secondo il BH OHSAS65. Le stesse Linee guida di Confindustria chiariscono che “la presunzione di conformità sancita dall’articolo 30, comma 5, decreto 81 del 2008 può coprire la valutazione di astratta idoneità preventiva del modello, non anche la verifica in ordine alla sua efficace attuazione. Quest’ultima non può prescindere dall’osservazione concreta e reale - da parte del giudice - del modo in cui il modello

63 _{Cfr. F. GIUNTA, L’ampliamento, cit., 6. V. anche F. GIUNTA, Il reato come rischio d’impresa, cit.,} 260.

64 _{Cfr. N. PISANI, Profili penalistici, cit., 835; P. IELO, Lesioni gravi, cit., 70; T. VITARELLI,} Infortuni, cit., 711. Si rinvia alle considerazioni di R. LOTTINI, I modelli, cit., 191; P. SERRA, I modelli,

cit., 2528; T. GUERINI, Il ruolo del modello, cit., 107; A. ROSSI A.- F. GERINO, Art. 25 septies, cit., 15; M. CARDIA, I modelli organizzativi, cit., 177.

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V. N. PISANI, Profili penalistici, cit., 835; T. VITARELLI, Infortuni, cit., 711. Nello stesso senso, v. P. SERRA, I modelli, cit., 2528; F. D’ARCANGELO, La responsabilità, cit., 94. V. anche S. BARTOLOMUCCI, Gestione antinfortunistica, cit., 53; A. ROSSI A.- F. GERINO, Art. 25 septies, cit., 15. s.

organizzativo è vissuto nell’assetto imprenditoriale, al fine di verificare se il documento in cui esso consta sia stato effettivamente implementato”66.

Ricapitolando quanto finora esposto, dunque, resta fermo, anche in materia antinfortunistica, il potere discrezionale del giudice. Tuttavia, è innegabile che il dettato normativo dell’art. 30 d.lgs. 81/2008 consente complessivamente “di restringere gli spazi del sindacato giudiziale, nella misura in cui mette fuori gioco la legittimità dell’impiego di parametri valutativi dedotti dalle generiche clausole di diligenza e perizia”67.

In definitiva, dunque, la predeterminazione - sia essa ritenuta parziale o integrale - del contenuto del Modello da parte del legislatore, non è irrilevante ai fini della valutazione giudiziale: il giudice, infatti, si dovrà mantenere nell’orbita della colpa specifica, senza sconfinare nella sfera della colpa generica68. Questo significa che il giudice deve accertare la colpa dell'ente in relazione allo specifico rischio che si è concretizzato nel reato commesso dalla persona fisica, individuando, cioè, la specifica cautela dalla cui violazione può derivare l’evento del tipo occorso e poi verificare l’efficacia impeditiva del comportamento dovuto; non si potrà, invece, configurare alcuna colpa dell’ente in assenza di specifica regola cautelare violata, o comunque reputata inidonea69.

Ciò detto, per illustrare i criteri della valutazione giudiziale anche nella materia di salute e sicurezza sul lavoro si può richiamare un altro caso pratico.

66 _{V. anche CONFINDUSTRIA, Linee guida, cit., 31 s.} 67

V. G. MARRA, Modelli, cit., 494.

68 _{V. T. VITARELLI, Infortuni, cit., 710. Si rileva, tuttavia, che la giurisprudenza non è concorde nel}

ritenere che si tratti di colpa specifica (cioè colpa per violazione di norme positive). Sul punto, v. F. D’ARCANGELO, L’aggiornamento del Modello, cit., 166. V. C. PIERGALLINI, Paradigmatica

dell'autocontrollo (Parte II), cit., 0842B ss. Secondo l’Autore, la colpa generica è destinata a disciplinare

le più comuni situazioni di rischio, relativamente alle quali si ricorre a regole di esperienza; invece, ci si affida alla colpa specifica in presenza di rischi “qualificati” che attengono ad aree di attività sostanzialmente omogenee (come la materia antinfortunistica), dove alcuni fattori (quali ripetitività dei comportamenti, la rilevanza dei beni in giuoco e l'affinarsi delle conoscenze) consentono una predeterminazione normativa della prevedibilità ed evitabilità dell'evento. In definitiva, è la stessa specificità dei settori in questione a imporre la presenza di norme positive che individuano i profili della colpa. L’Autore ritiene che tutti i rischi-reato, riferibili alla societas, non possano essere riversati nell'alveo di quelli comuni, da affidare al dominio della colpa generica, poiché essi abbracciano beni giuridici di ragguardevole spessore e coinvolgono decisioni ed attività seriali, procedimentalizzate. È chiaro che una simile soluzione vale a maggior ragione per i reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

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Cfr. C. PIERGALLINI, Paradigmatica dell'autocontrollo (Parte II), cit., 0842B ss. L’Autore chiarisce che, nella maggior parte dei casi, la violazione riguarderà una regola di comportamento autenticamente cautelare; altre volte, la trasgressione potrà, invece, riguardare una cautela procedimentale, quando la prevenzione del rischio si esaurisce nel rigoroso rispetto delle scansioni del processo decisionale.

3.4. Una sentenza assolutoria in materia di salute e sicurezza sul lavoro: