La Comunicazione della Commissione europea del 2008 sui PPPI: un punto di “arrivo”?

Una risposta ai numerosi dubbi interpretativi ancora presenti sul tema delle modalità di costituzione e gestione dei PPPI arriva dalla Comunicazione interpretativa della Commissione del 2008141_.

Il testo ha una valenza centrale nella definizione del modello e cerca di delineare in modo chiaro i contorni dell’istituto senza però spingersi oltre la chiarificazione degli aspetti più prettamente connessi alla tutela della concorrenza142_.

In primo luogo viene subito messo in evidenza, ricalcando i precedenti documenti, il limiti del PPPI, che si concentra non su ogni forma di collaborazione tra pubblico e privato ma solo su quelle forme di partenariato in cui «l'apporto privato alle attività del PPPI consiste, a parte il conferimento di capitali o altri beni, nella partecipazione attiva all'esecuzione dei compiti assegnati all'entità a capitale misto e/o nella gestione di tale entità. Al contrario, il semplice conferimento di fondi da parte di un investitore privato ad un'impresa pubblica non costituisce un PPPI. Di conseguenza, la

(141_{)Comunicazione interpretativa della Commissione sull'applicazione del diritto comunitario}

degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), 5 febbraio 2008, C(2007) 6661

(142_{) Risulta infatti evidente che la Comunicazione, nella completezza del documento, non affronta}

molte problematiche che sono più direttamente connesso alla convivenza di pubblici e privati all’interno di un soggetto in veste privatistica. Al punto 2.1 viene infatti affermato che «Il fatto che

un soggetto privato e un'amministrazione aggiudicatrice cooperino nell'ambito di un'entità a capitale misto non può giustificare il mancato rispetto, in sede di aggiudicazione di appalti pubblici o concessioni a tale soggetto privato o all'entità a capitale misto, delle disposizioni in materia di appalti pubblici e concessioni. In effetti la Corte di giustizia ha rilevato che la partecipazione, ancorché minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice esclude in ogni caso la possibilità di una relazione "interna" (in- house), sottratta in linea di principio alla normativa in materia di appalti pubblici, tra l'amministrazione aggiudicatrice e la società in questione».

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presente comunicazione non contempla quest'ultima situazione» (incipit della comunicazione).

Viene poi ulteriormente chiarito che a prescindere che il PPPI derivi 1) dalla costituzione di una nuova impresa il cui capitale è detenuto congiuntamente dall'amministrazione aggiudicatrice e dal partner privato (in alcuni casi, da più amministrazioni aggiudicatrici e/o più partner privati), ovvero 2) dalla partecipazione di un partner privato ad un'impresa pubblica già esistente che esegue appalti pubblici o concessioni ottenuti in passato nell'ambito di una relazione "interna", permane univoca la regola per cui «le amministrazioni aggiudicatrici non possono "ricorrere a manovre dirette a celare l'aggiudicazione di appalti pubblici di servizi a società ad economia mista"».

La Commissione, anche alla luce delle numerose visioni contrastanti e formatesi nelle giurisprudenze dei diversi paesi membri143_{, evidenzia} peraltro un dato molto importante. La selezione del socio privato nella costituzione del partenariato deve passare per una valutazione che comprenda non solo la mera qualità di socio ma anche la corretta attitudine dello stesso allo svolgimento del servizio che sarà affidato all’entità a capitale misto. In questo senso una doppia procedura (la prima per la selezione del partner privato del PPPI, e la seconda per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico o della concessione all'entità a capitale misto) pare ad avviso della stessa Commissione come difficilmente praticabile. Essa infatti comporterebbe un aggravio procedimentale capace di minare il reale uso del modulo organizzativo, rendendolo un modello di tipo residuale. In quest’ottica risulta più rispondente – alla luce della Comunicazione – una procedura nella quale «il partner privato è selezionato nell'ambito di una

(143_{) In Italia si ricorda il contrasto formatosi in giurisprudenza a seguito della sentenza Consiglio di}

Giustizia Amministrativa della regione Sicilia, 27 ottobre 2006, n. 589 in www.giustizia-

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procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l'appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all'entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all'esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell'entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione di PPPI e dall'aggiudicazione dell'appalto pubblico o della concessione all'entità a capitale misto» (così la Comunicazione al punto 2.2.).

L’impostazione così data al PPPI, comporta una strutturazione del progetto di partenariato fondata da subito sull’individuazione di tutti gli elementi connotanti il progetto di collaborazione, in quanto la selezione dei soggetti privati dovrà necessariamente passare per una valutazione comparativa che tengo conto dello sviluppo di un progetto tecnico ed economico volto a realizzare una specifica mission a cui la società mista è rivolta. Ecco dunque la necessità di definire nei documenti di gara l’oggetto specifico dell’affidamento, gli specifici compiti richiesti al socio privato, le modalità di uscita dello stesso e la possibilità di assegnare ulteriori compiti operativi in fase di esecuzione del rapporto.

L’intera procedura di gara dovrà infatti consentire ai privati interessati di comprendere in modo completo in che termini si svolgerà l’attività sociale e in base a quali criteri saranno valutati i singoli apporti gestionali. La specificazione, già in sede di gara, del preciso oggetto alla base del partenariato permette, nell’ottica comunitaria, di evitare la creazione di situazioni di vantaggio per i soggetti privati associati al partner pubblico derivanti dall’eventuale assegnazione di attività ulteriori non oggetto dell’originaria procedura di gara.

Si deve peraltro notare che a compensazione di tale previsione, non volendo irrigidire un istituto caratterizzato da una durata che si protrae per un lungo periodo di tempo, la Comunicazione apre alla possibilità che

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l’autorità aggiudicatrice preveda in sede di gara meccanismi di flessibilità che consentano un adattamento delle prestazioni del socio privato sensibili ad un'eventuale mutazione delle esigenze sociali. Così individuata, l’entità a capitale misto è altresì libera di partecipare ad ulteriori gare di appalto, tenendo sempre in considerazione lo specifico oggetto della società.

Emerge pertanto dalla Comunicazione che il PPPI possa sussistere come modello conforme al diritto comunitario solo qualora la partecipazione del socio privato sia definita all’interno di uno specifico quadro regolatorio rispetto al quale siano determinati:

1. l’oggetto e la durata del partenariato 2. gli specifici compiti operativi attribuiti;

3. le modalità di selezione e fuoriuscita dal rapporto sociale

4. i termini dell’attribuzione di ulteriori compiti connessi all’oggetto sociale.

Con tale strutturazione la società mista supera i possibili contrasti con l’ordinamento comunitario in quanto non risulta più la beneficiaria di un affidamento diretto del servizio o dell’attività, ma realizza una modalità organizzativa attraverso la quale la p.a. controlla l’affidamento disposto con procedure ad evidenza pubblica in favore di un socio privato industriale all'interno del soggetto partecipato. La previsione di un affidamento del servizio temporaneo permette la configurazione del socio privato come socio “a tempo” con la possibilità alla scadenza dello stesso di poter procedere ad una nuova gara che potrà riguardare tanto la scelta di un nuovo socio privato quanto la possibilità di una rivalutazione della convenienza del modello organizzativo (potendo il soggetto pubblico optare anche per il passaggio a diverse forme di esternalizzazione).

La connessione dell’attività in capo al socio privato configura il partenariato istituzionalizzato come una sorta di rapporto sociale connotato

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da una separazione di ruoli tra socio pubblico e socio privato: il primo chiamato a svolgere un ruolo di controllo mentre il secondo a svolgere operativamente l’attività. Questo è forse il punto di maggior “debolezza” del modello, non fornendo le istituzioni europee una precisa qualificazione (e quantificazione) del riparto delle attività da svolgere nel soggetto compartecipato. La problematica, dovuta primariamente ad un'attenzione comunitaria tutta rivolta alla tutela della concorrenza, si riverbera inevitabilmente nei sistemi interni agli Stati membri producendo differenti letture e difficoltà di coordinamento.

2.3 Il contributo della giurisprudenza e la “mancata”