La necessità di procedure ad evidenza pubblica

E’ ormai indubbio che la scelta di un soggetto pubblico di costituire una società mista per l’esercizio di un’attività a carattere economico che ricada nella configurazione di appalto o concessione pubblica, non possa prescindere da una selezione strutturata attraverso procedure che

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permettano di garantire la trasparenza e il libero accesso a tutti i soggetti privati che agiscono nel mercato234_{. In questi termini, la dimensione} competitiva deve porsi a livello di “concorrenza effettiva” che permetta di finalizzare a pieno lo sviluppo di un mercato coerente e competitivo235_{. E’} chiaro infatti che oggi con il termine “procedure ad evidenza pubblica” si debba intendere un complesso procedimento valutativo volto non solo alla tutela dell’interesse pubblico ma anche (e soprattutto) a garantire la libertà di circolazione e la concorrenza rispetto a tutti gli operatori del mercato236_.

L’evidenza pubblica, così intesa, è dunque procedimento imprescindibile qualora si voglia costituire una società partecipata anche da soggetti privati al fine di assegnare alla stessa un’attività esercitata in esclusiva. In questi casi, peraltro, si pongono in luce profili peculiari dovuti alla necessità di contemperare due differenti valutazioni: la prima relativa alla scelta del partner privato, la seconda relativa all’affidamento del servizio.

Preso atto di un primario momento concorrenziale, si erano evidenziate in passato differenti posizioni sui termini in cui tale confronto potesse essere sviluppato. Ci si chiedeva237 _{in sostanza se fosse sufficiente} una procedura ad evidenza pubblica che si risolvesse in un unico momento competitivo, quello riservato alla ricerca del partner privato, essendo il relativo affidamento del servizio diretta conseguenza della scelta del modulo di società mista. Una prima soluzione che propendeva per la sola scelta del socio con gara, appoggiata anche in giurisprudenza238_{, pareva conforme alle}

(234_{) Sul punto si richiama nuovamente la Comunicazione della Commissione delle Comunità}

europee del 2008 in tema di PPPI.

(235_{) Cfr. M. MATTIALA, Società miste e “distorsione”della concorrenza, cit.}

(236_{) Così R. CARANTA, Transparence et concurrence, in R. NOUGUELLOU – U. STELKENS (a cura di)} Droit comparè des Contrats Public, Bruxelles, 2010, pp. 145.

(237_{) Sul punto ex multis L. IERA, E' ancora legittimo l'affidamento in house in favore di una società} mista?, in Giorn. dir. amm., 2006, pp.984; L. PERFETTI, Miti e realtà nella disciplina dei servizi pubblici locali, in Dir. Amm., 2006, pp 387

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disposizioni previste dalle normative di settore ed in particolare all’art. 113 del TUEL, che in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica prevedeva la costituzione di società miste a seguito di gare ad evidenza pubblica per l’affidamento diretto del servizio. D'altronde, nell'ottica dell'allora vigente t.u.e.l., la costituzione di società per azioni a capitale pubblico maggioritario che non comportasse un affidamento diretto del servizio, era vista come soluzione non ragionevole data la volontà degli Enti locali di dar vita a tali soggetti proprio al precipuo scopo di affidare loro i servizi pubblici di propria competenza. Non mancando peraltro un momento concorrenziale ad evidenza pubblica, quello appunto della scelta del socio privato, non si riscontravano elementi di contrasto con le garanzie richieste per l'affidamento di pubblici servizi.

Lo scenario è però radicalmente mutato grazie soprattutto all’intervento delle indicazioni espresse in sede comunitaria che, come si è già avuto modo di vedere, hanno impostato differentemente i termini di utilizzo della società mista.

Su tale scia di cambiamento, si è inserita in modo preponderante la giurisprudenza amministrativa, arrivando a contemplare un modello di società mista con socio operativo conforme. Il richiamo è al già citato parere del Consiglio di Stato 18 aprile 2007 n. 456, ed alla successiva Adunanza Plenaria del 3 marzo 2008 n.1. Dal parere emerge come il Consiglio di Stato ritenga compatibile con i principi comunitari il modello di società mista soltanto qualora l’affidamento dell’attività al socio privato possa Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272, in www.giustizia-amministrativa.it. La decisione da ultimo riportata evidenziava infatti che « Considerato che la società a capitale misto con capitale

pubblico maggioritario è costituita attraverso procedura ad evidenza pubblica e allo specifico scopo di affidarle i servizi pubblici dell’Ente locale che la ha costituita, è immediatamente conseguenziale che il relativo affidamento debba avvenire in modo diretto. Altrimenti opinando, la costituzione di tali società miste non avrebbe alcuna pratica utilità, mentre la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei singoli servizi costituirebbe un’inutile duplicazione di un procedimento già esperito»

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configurarsi come un affidamento di attività operative che derivi da una procedura di gara complessiva. In altri termini, la selezione di un socio quale socio di lavoro (e non mero socio finanziario), fa ritenere al Collegio sufficiente un’unica procedura di gara qualora essa abbia avuto ad oggetto anche le caratteristiche tecniche relative allo svolgimento del servizio e non solo la qualifica di mero socio239_{. Così facendo, viene posto un freno} all’opposto orientamento, che si era già configurato a seguito di alcune pronunce giurisprudenziali240_{, in base al quale non si ritenevano} sovrapponibili in un’unica procedura le due finalità (selezione del socio ed affidamento del servizio), richiedendo dunque un complesso iter distinto in due fasi di evidenza pubblica. D’altronde, una differente soluzione avrebbe finito per rendere l’utilizzo del modello della società mista più gravoso rispetto all’opzione verso una totale esternalizzazione del servizio, sancendone in parte un limite intrinseco. Il modello presentato nel parere viene fatto proprio anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che ribadendo quando già affermato in sede consultiva riafferma la sostanziale conformità della gara per la scelta del partner privato quando questa abbia avuto oggetto, al tempo stesso, l’attribuzione dei compiti operativi e la qualità di socio241

Nella dibattito si inserisce in senso chiarificatore la Corte di Giustizia europea242 _{che muove da un rinvio pregiudiziale proprio del giudice}

(239_{) Sul punto in dottrina M. CLARICH, Le societa` miste a capitale pubblico e privato tra affidamenti} «in house» e concorrenza per il mercato, in Corr. Giur., 2007, 895; M. DUGATO, La manovra finanziaria prevista dalla legge n. 133/2008. I servizi pubblici locali, in Giornale di diritto

amministrativo, 2008, 1219; A. SAU, Il dilemma delle societa` miste: divieto di affidamento diretto e

forza del partnerariato, in Riv. trim. app., 2006, pp. 987.

(240_{) Consiglio di Giustizia Amministrativa della regione Sicilia, 27 ottobre 2006, n. 589, cit. .}

(241_{) Sul punto anche Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23 settembre 2008, n. 4603, con} nota di F.G. ALBISSINI, Il Consiglio di Stato conferma i limiti al ricorso alle società miste, in Giorn.

dir. amm., 2009, pp. 396.

(242_{) Così la più volte citata Corte di giustizia europea, sez III, 15 ottobre 2009 C.196/08 (Acoset)}

qui con commento di A. BORWN, Selection of the Private Participant in a Public-private Partnership

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amministrativo italiano243_{. Sul punto il giudice europeo sviluppa il} ragionamento partendo dalla necessità di garantire il rispetto dei principi comunitari in tema di concorrenza e libero accesso degli operatori di mercato confermando come la sottrazione dalle procedure competitive previste dall'ordinamento comunitario è situazione derogatoria e limitata a situazioni peculiari come nel caso dell'autoproduzione da parte dei soggetti pubblici (in house providing). Nel caso della società mista non essendo riscontrabile tale situazione peculiare l'affidamento deve necessariamente passare per una gara che abbia riguardo sia della natura di socio sia dell'affidamento del servizio.

Su questo aspetto la Corte di giustizia valorizza lo strumento di una gara unica per la selezione del socio privato e l’affidamento del servizio non condividendo opzioni che prevedano inutili duplicazioni dei momenti di competizione e confronto. E' stato peraltro evidenziato in dottrina244 _{che la} soluzione pare risolta più su piano di economicità del procedimento e appetibilità del modello che non in ragione di specifici presupposti giuridici. Sul punto si tornerà a breve. In ogni caso, la decisione sancisce in via

Review, 2010, NA 45 ss 8. Nella decisione la Corte precisa:«60. Dato che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, e dal momento che al socio in questione viene affidata, come nella fattispecie di cui alla causa principale, l’attività operativa del servizio di cui trattasi e, pertanto, la gestione di quest’ultimo, si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario. // 61. Il ricorso, in tale situazione, a una duplice procedura, in primo luogo, per la selezione del socio privato della società a capitale misto e, in secondo luogo, per l’aggiudicazione della concessione a detta società sarebbe tale da disincentivare gli enti privati e le autorità pubbliche dalla costituzione di partenariati pubblico-privati istituzionalizzati, come quelli di cui trattasi nella causa principale, a motivo della durata inerente alla realizzazione di siffatte gare e dell’incertezza giuridica per quanto attiene all’aggiudicazione della concessione al socio privato previamente selezionato». Sul tema anche G.F.

NICODEMO, Società miste: il giudice europeo detta le condizioni per l'affidamento diretto, in Urb. e

app., 2010, pp. 156.

(243_{) Si tratta nello specifico del T.A.R., Sicilia - Catania con decisione 13 marzo 2008.}

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definitiva l’affermazione della c.d. “gara a doppio oggetto” definendo dunque un’unica procedura complessa fondata su una valutazione complessa che abbia riguardo dei criteri di scelta del socio (della sua solidità economica e dei requisiti sociali) ma altresì della sua competenza a svolgere operativamente il servizio nei termini individuati proprio in sede di gara.

Un socio privato che sarà dunque il soggetto in grado di meglio rispondere alle esigenze di servizio sottese alla costituzione delle soggetto partecipato e che dovrà garantire tale qualifica per tutto il periodo di affidamento (tempo che necessariamente sarà definito entro termini precisi).