Il contributo della giurisprudenza e la “mancata” consacrazione normativa del PPP

Nei paragrafi precedenti si è avuto modo di comprendere la rilevanza data al PPPI nella lettura fornita dalle istituzioni comunitarie, in particolar modo dalla Commissione europea.

Nel percorso ricostruttivo dell’istituto non è peraltro mancato un contributo importante offerto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale è intervenuta con alcune importanti decisioni in tema di PPPI144_.

La sentenza Acoset del 2009 è certamente quella che maggiormente ha contribuito a definire i contorni del PPPI, ponendosi su di un astratto filo di continuità con quanto già proposto dalla Commissione nella comunicazione del 2008. In particolare, la sentenza conferma e definisce con maggiore precisione modalità di gara necessarie per dare vita ad un PPPI

(144_{) Si ricordano in particolare alcune decisioni di grande rilevanza. In primo luogo Corte di}

giustizia europea, sez III, 15 ottobre 2009 C.196/08 (Acoset), cit.; Corte di giustizia europea, IV, 6 maggio 2010 C-149/08 (Club Hotel Loutraki), in www.dirittoegiustizia.it ; Corte di giustizia europea, III, 22 dicembre 2010 C-215/09 (Mehiläinen), cit. .

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conforme ai principi comunitari di parità di trattamento e non discriminazione145_.

Merita sottolineare come il giudice europeo, nell’affrontare la tematica dei partenariati, si concentra in modo specifico sulle questioni relative ai termini di affidamento di appalti e concessioni. La valenza della partnership è infatti affrontata quasi esclusivamente in termini di tutela della concorrenza piuttosto che di differenziazione del modello organizzativo.

Questa riflessione è ben espressa anche dagli apporti forniti dal Parlamento europeo e dal Consiglio. Di particolare interesse sul punto è la Risoluzione del 2010146_{. Il documento, al punto 15, riprende direttamente} quanto espresso dalla Commissione nel 2008 e dalla Corte di giustizia nel 2009, riaffermando che «affinché si possa assegnare una concessione senza gara concorrenziale a una società mista pubblico-privato costituita specificamente a tale scopo, devono essere soddisfatti tutti i seguenti criteri: 1) il socio privato dev'essere selezionato mediante una procedura trasparente, con pubblicazione anticipata del contratto previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e amministrativi e delle caratteristiche dell'offerta in considerazione dello specifico servizio da fornire; 2) la società mista pubblico-privato deve mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione; qualsiasi modifica sostanziale dell’oggetto sociale o del compito affidato comporterebbe, secondo la Corte, l’obbligo di indire una nuova procedura di gara concorrenziale». Sulla scorta di tali precisazioni, il

(145_{) La decisione è centrale nella definizione della c.d. “gara a doppio oggetto”, ovvero la gara}

unitaria per l’individuazione del socio e per l’affidamento dell’attività. Per il grande rilievo della sentenza essa sarà oggetto di disamina all’interno del terzo capitolo del presente lavoro, in connessione con i vari profili toccati al suo interno.

146 _{Ci si riferisce alla già citata Risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010}

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Parlamento ed il Consiglio ritengono chiarita in modo definitivo la questione dell'applicazione della normativa sugli appalti ai partenariati pubblico- privato istituzionalizzati ed invitano la Commissione e gli Stati membri a emanare dichiarazioni in tal senso. In questi termini sembra che non vi siano ulteriori spazi di approfondimento riservati al PPPI, ne tantomeno la volontà di affrontare in altre sedi le questioni legate allo sviluppo di tale strumento.

Il dato trova un preciso riscontro nella recente Direttiva in materia di concessioni147_{. Il testo, di cui si attendeva l’emanazione da molti anni, non fa} alcun riferimento al PPPI quale modalità di affidamento delle concessioni ivi considerate. Anzi, manca del tutto un richiamo a tali forme di partenariato ed a eventuali profili di differenziazione dello stesso rispetto ad altre forme di gestione delle attività. Non si ritiene possa parlarsi di una “svista” del legislatore comunitario e ci si deve dunque chiedere quale spazio è oggi riservabile al partenariato istituzionalizzato. Preso atto che il modello è certamente compatibile con i principi comunitari (come detto dalla Commissione prima e dalla Corte di giustizia dopo), viene da chiedersi quale sia la sua validità rispetto ad altre soluzioni organizzative. Esso forse può assurgere più a schema d’azione flessibile che a vero e proprio modello differenziato. In questi termini però è difficile comprende quale possa essere il suo ruolo nello sviluppo di collaborazioni stabili tra soggetti pubblici e soggetti privati.

In ogni caso, il percorso comunitario sin qui delineato permette di individuare un peculiare modello collaborativo che può certamente essere ascritto all’interno del complesso panorama interno delle società miste.

Lo strumento del partenariato istituzzionalizzato pare infatti utilizzabile dalle pubbliche amministrazioni qualora esse si avvalgano dello

(147_{) Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014}

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strumento societario per l’esercizio di finalità istituzionali che si concretizzano nell’attribuzione di uno specifico appalto pubblico o concessione. È proprio questo modello di società mista con socio privato operativo sul quale si concentrerà l’analisi dei profili costitutivi e di governance che si appronterà nel proseguo del lavoro.

Si preavvisa peraltro che pur cercando di individuare un profilo generale dell’istituto, non potrà non farsi riferimento al settore in cui lo strumento della società mista ha avuto, storicamente e numericamente, la sua massima espansione: quello della gestione dei servizi pubblici locali.

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CAPITOLO III

La società mista operativa per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica: un modello alla ricerca di stabilità

Sommario: 1. La società mista con socio operativo scelto con gara: il modello nella disciplina dei servizi pubblici locali; 1.2. La società mista dalla legge 142 del 1990 al Testo unico Enti locali; 1.3 Le modifiche all’art. 113 apportate dalla legge 28 dicembre 2001, n. 448; 1.4 Le leggi 24 novembre 2003, n. 326 e 24 dicembre 2003, n. 350: una nuova svolta nei servizi pubblici locali; 1.5. L’evoluzione comunitaria e giurisprudenziale: verso una ridefinizione della società mista; 1.6. L'art. 23bis del d.l. 112/2008 conv. in l. 133/2008; 1.7. Una nuova revisione dei modelli di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica: il d.l. 135/2009 ed il regolamento 160/2010; 1.8. Dal referendum del giugno 2011 all'art. 4 del d.l. 138/2011; 1.9. La sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012: quale disciplina per i servizi pubblici locali?; 1.9.1. Le norme applicabili dopo la sentenza della Corte costituzionale; 2. La costituzione della società mista operativa da parte dell’ente locale; 2.1 L’individuazione del partner privato e l’affidamento dell’attività; 2.1.2 La necessaria procedure ad evidenza pubblica; 2.1.3. L'affidamento alla società mista è un affidamento diretto?; 2.2. Oggetto della gara ed oggetto della società; 2.2.1. Strutturazione della gara e criteri di valutazione delle offerte; 2.2.2. L'opzione per procedure basate sulla valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa; 2.2.3. I conferimenti dei soci privati e la lex specialis; 2.3. La definizione dei criteri di liquidazione del socio privato; 2.3.1. Il riferimento ai metodi di ammortamento degli investimenti; 2.3.2. Una valutazione "complessiva" della liquidazione del privato; 2.4. Il ruolo dei soci nella società mista con socio operativo; 2.4.1. Il ruolo del socio pubblico; 2.4.2. I termini di "operatività" del socio privato; 2.4.3. L'inquadramento degli "specifici compiti operativi"; 2.5. Lo svolgimento di attività ulteriori rispetto a quelle oggetto della gara per l'affidamento del servizio; 2.4.1. Limiti all’acquisizione di attività ulteriori ed all’assegnazione di ulteriori compiti operativi al socio privato; 2.4.2. Acquisizioni di ulteriori affidamenti in ambiti territoriali diversi; 2.6. La governance della società mista operativa: atto costitutivo, statuto e patti parasociali; 2.6.1. La differente regolazione dei rapporti endosocietari nella s.p.a. e nella s.r.l.; 2.7. La circolazione delle partecipazioni; 2.8. La nascita della società mista da un soggetto in house; 2.9. Il contratto di servizio; 2.9.1. Natura e definizione del contratto di servizio; 2.9.2. Elementi tipici e contenuto; 2.9.3. La declinazione in relazione alla società mista

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1. La società mista con socio operativo scelto con gara: il modello