Dal referendum del giugno 2011 all'art 4 del d.l 138/

Con l'approvazione del citato Regolamento esecutivo del 2010 il settore dei servizi pubblici locali sembra trovare una certa stabilità. E' però una breve pausa nella generale dinamicità della materia che viene interrotta dall'intervento del referendum abrogativo indetto per i giorni del 12 e 13 giugno 2011 proprio in relazione all'art. 23-bis. Il procedimento

118

referendario, che aveva quale oggetto principale solo la gestione del servizio idrico216 _{finisce con l'eliminare tutto l'impianto normativo di settore. L'esito} positivo del referendum porta all'abrogazione217 _{non solo della norma ma} anche delle disposizioni di attuazione previste al d.P.R. n. 168/2010 emanato in esecuzione della stessa. Il settore pertanto sembrava rimanere privo di una reale disciplina. Sul punto in realtà la stessa Corte costituzionale, in sede di ammissione del quesito referendario, aveva evidenziato che dall'abrogazione dell'art. 23-bis non sarebbe comunque derivato un vuoto normativo, in quanto risultavano comunque applicabili le normative ed i principi comunitari in grado di garantire un minimo di regolazione e tutela della concorrenza.

All'ampia e rilevante portata dell'esito referendario cerca di dare risposta il legislatore che si attiva in tempi rapidi adottando una nuova normativa di settore. Il riferimento è in particolare al d.l. 13 agosto 2011, n. 138 conv. in l. 14 settembre 2011, n. 148. Il testo contiene due articoli di interesse per la materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica: gli artt. 3-bis e 4.

L'art. 3-bis si occupa in particolare dei servizi c.d. "a rete", per i quali la norma prevede che le Regioni e le provincie autonome di Trento e Bolzano organizzino il loro svolgimento definendo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei. La volontà espressa è quella di consentire la realizzazione di economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio. In questo senso il legislatore pare voler superare la frammentazione delle gestioni a favore di soluzioni di più ampio respiro volte ad incrementare l'efficienza e l'economicità dei servizi. La dimensione ottimale è individuata in quella minima provinciale ma è

(216_{) La compatibilità del quesito era però stata avallata dalla dichiarazione di ammissibilità}

espressa dalla Corte costituzionale con la sentenza 26 gennaio 2011, n. 24. (217_{) Ad opera dell'art. 1, comma 1°, del d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113.}

119

lasciata comunque alle Regioni la possibilità di modificare ed ampliare tale ambito territoriale minino in ragione di motivate scelte dettate da criteri di differenziazione territoriale e socio-economica e in base a principi di proporzionalità adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio.

L’articolo maggiormente impattante sulla disciplina di settore è però l'art. 4, disposizione all’interno della quale ritroviamo l’individuazione delle forme di gestioni per i servizi pubblici locali. Ciò che contraddistingue la nuova configurazione data dal legislatore a pochissimo tempo dal esito referendario, è la prospettiva fortemente diretta alla liberalizzazione dei servizi. Questo si evince dall’impostazione dell’intero articolo che pare espressione di disegno che mira all’attuazione di forme di sussidiarietà orizzontale volte al rilascio delle attività direttamente nel mercato. Infatti, solo qualora ciò non sia possibile – per ragioni tecniche o economiche – l’Ente locale è messo nelle condizioni di affidare il servizio in riserva ma in ogni caso favorendo una concorrenza che sia almeno “per il mercato” e dunque passante per un procedimento di evidenza pubblica218_.

Sul punto sembra dunque da subito leggersi una parziale frizione con gli intenti espressi in sede referendaria volti ad una “riapertura” al pubblico e alla discrezionalità degli Enti nelle scelte di gestione dei servizi pubblici locali.. Infatti la norma, dal titolo "Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall'Unione europea", pare riproporre le impostazioni già viste nel testo dell'abrogato art. 23-bis con però un profilo ulteriormente restrittivo verso le gestioni in autoproduzione degli Enti locali (relegate a forma assolutamente residuale) ed una tendenziale volontà liberalizzatrice.

(218_{) Sul punto G. CAIA, Procedure per l’affidamento dei servizi pubblici locali, in AA.VV. Libro} dell’anno del diritto 2012, Roma, 2012.

120

Espressione di ciò sono proprio i primi commi della norma che individuano un percorso di valutazione preventiva degli Enti locali, i quali, per poter optare circa il mantenimento in esclusiva del servizio, devono prima esplicitare in apposita delibera motivata le ragioni che impedisco di lasciare totalmente al mercato lo svolgimento di quella determinata attività219_.

L'aggravio procedimentale è particolarmente forte per i Comuni più piccoli per quali viene anche sancito l'obbligo di ottenere un preventivo parere dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato.

In tema di società miste la norma, al comma 12°, riprende quanto già definito nell'art. 23-bis. Viene dunque ribadito il modello della società mista conforme al diritto comunitario, costituita attraverso una gara "a doppio oggetto" e finalizzata all'assegnazione di specifici compiti operativi al socio privato. E' mantenuta ferma altresì la soglia della partecipazione minima al 40%, la quale si è visto sebbene non individuata in sede europea risulta conforme ai principi generali. La norma inserisce poi nella disciplina primaria le indicazioni operativa fornite dal Regolamento (anch'esso caducato) sancendo che il bando di gara o la lettera di invito debbono prevedere i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie, lo svolgimento di specifici compiti operativi da parte del socio privato per tutto il periodo di svolgimento del servizio, le modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.

(219_{) La valutazione è prettamente di tipo economico. La possibilità di affidare i servizi in esclusiva è}

infatti limitata alle sole ipotesi in cui «in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa

economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunita'»

121

1.9. La sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012: quale