L'art 23-bis del d.l 112/2008 conv in l 133/

Bisogna attendere il d.l. 25 giugno 2008, n. 112 per un nuovo intervento di rilievo in materia, che toccherà in modo specifico i servizi pubblici a rilevanza economica. In particolare, è da segnalare l’introduzione dell’art. 23-bis ad opera della l. 6 agosto 2008, n 133 con la quale il citato d.l. è stato convertito. La disposizione, si caratterizza come un ulteriore intervento non integrale, che viene ad incidere in parte sulle disposizioni dell'art. 113 del t.u.e.l. senza tuttavia attuare un chiaro disegno di semplificazione rimandato all'adozione futura di regolamenti di delegificazione (che però saranno adottati solo molto in seguito come si avrà modo di vedere). L'intervento ha in ogni caso la valenza di recepire all’interno della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica alcuni elementi espressivi delle posizioni indicate in giurisprudenza sia a livello comunitario che a livello nazionale201_{, senza peraltro riuscire in}

(200_{) Cfr. Corte di Giustizia CE, 6 aprile 2006, causa C-410/04 (Anav), in Foro amm. CdS, 2007, pp.}

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(201_{) Il comma 1 dell'art. 23-bis recitava «Le disposizioni del presente articolo disciplinano} l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla

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quell'intento pienamente innovatore della il cui titolo della disposizione faceva presagire202_.

Con riferimento alle novità apportate dalla norma relativamente alla società mista, si può notare come il comma 2° dell'art. 23-bis prevedesse «il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità».

La scelta legislativa è quella di porre in rilievo la necessaria presenza di una procedura ad evidenza pubblica per procedere all'affidamento del servizio. Il dato era ormai acquisito anche in sede interna ma la scelta delle parole "procedure competitive ad evidenza pubblica" evidenziano la volontà di avvicinarsi alle terminologie di stampo comunitario ponendo maggiore attenzione alla fase competitiva non più solo come momento di tutela per la parte pubblica (come nell'evidenza pubblica di stampo contabilistico) ma anche e soprattutto alla garanzia fornita alla libera e concorrenziale partecipazione dei soggetti privati203_{. Il legislatore non si preoccupa nei fatti di definire un}

gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonche' di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili».

(202_{) Sul punto in dottrina interessante la valutazione di S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi} pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell'art. 23bis del d.l. n. 112/2008, in www.giustamm.it.

(203_{) Sul punto si rimanda a S. VALAGUZZA, Gli affidamenti a terzi e a società miste, in R. VILLATA (a}

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preciso modello di gara a cui l'Ente debba uniformasi per la selezione del soggetto a cui affidare il servizio, lasciando sul punto un’ampia discrezionalità all'Ente locale204_.

Rilevante è anche l'opzione per la formula "a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite". I precedenti disegni di legge circolati a partire dal 2006 sembrano infatti propendere per una lettura restrittiva dei soggetti a cui poter affidare il servizio. Tale visione era peraltro contrastante con i principi comunitari di parità di trattamento e libera concorrenza. Sul punto anche la giurisprudenza comunitaria si era espressa con una nota sentenza del 2007205 _ritenendo non compatibili con i principi europei normative interne finalizzate ad escludere determinate categorie di soggetti dalla possibilità di partecipare a gare pubbliche in ragione della loro forma giuridica. Dunque la soluzione adoperata in sede di adozione dell'art. 23-bis appare certamente in sintonia con tali indirizzi.

Si è visto che il dettato del comma 2° non fa espresso riferimento alla società mista e ci si è dunque chiesti se essa potesse rappresentare un modello di affidamento "ordinario". In questo senso gli elementi sopra indicati, ovvero la struttura societaria o imprenditoriale ed il passaggio tramite una procedura di gara hanno portato a rispondere positivamente al quesito. E' chiaro che tale risposta affermativa è valida qualora la società mista si presenti in linea con lo schema della stessa offerto in sede comunitaria nell'analisi del PPPI (oggetto sociale definito e procedura competitiva che valuti non solo la qualità di socio ma anche l'affidamento del servizio per un tempo definito).

Corte di Giustizia CE, 13 novembre 2008, C-324/07 (Coditel Brabant), in Guida al diritto, 2009, pp. 107,

(204_{) In tema di modelli applicativi di gara per la società mista si veda R. BRUSTIA, Costituzione della} società mista, in AA.VV., Le società miste - Nuovi modelli operativi, Rimini, 2004.

(205_{) Il riferimento è alla Corte di Giustizia CE, 18 dicembre 2007, causa C-357/2006 (Frigerio), in} Ragiufram, 2008, pp. 43.

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Del resto la tesi è sostenuta anche dal testo del successivo comma 3°, nel quale il legislatore fa espresso riferimento a situazioni in deroga "alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2°", lasciando così intendere che tali modalità sono più di una.

Per completare il quadro delle modalità di affidamento individuate dall'art. 23-bis, la previsione delle citate deroghe agli affidamenti ordinari del comma 3 viene connesso alla presenza di «situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato». All'interno di tale categoria pare doversi configurare la vita della società in house carente di quel momento di "evidenza pubblica" che sembra necessario ai sensi del comma 2 della norma. La novella dell'art. 23-bis si orienta dunque verso il superamento della perfetta equivalenza dei modelli di gestione previsti dall'art. 113, comma 5°, con incerte soluzione di coordinamento con tale disposizione (poichè si ricorda l'art. 23-bis abroga solo le parti incompatibili con le nuove disposizioni)206_.

1.7. Una nuova revisione dei modelli di gestione dei servizi