La differente regolazione dei rapporti endosocietari nella s.p.a e nella s.r.l.

Spostando l’attenzione al momento più propriamente dedicato alla regolazione dei rapporti endosocietari tra il socio pubblico e il partner privato riveste un ruolo centrale la corretta definizione dei termini convenzionali definita all’interno dello Statuto. In particolare, il diritto societario permette di regolare l’assetto “statico”294 _{del governo sociale} attraverso un’ampia autonomia statutaria che permette di caratterizzare la partecipazione dei soci articolando la stessa secondo le precise esigenze organizzative e funzionali della società mista. Per queste ragioni è fondamentale che la società costituita si indirizzi verso il modello societario che meglio risponde alle esigenze dei soci.

(293_{) Un riferimento in questo senso è ad esempio al punto 61) del Libro Verde della Commissione}

del 2004; sul punto si rimanda al cap. 2 par. 2.1. (294_{) Sul punto, R.URSI, Società ad evidenza pubblica, cit.}

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Ad un’attenta analisi, il modello di società a responsabilità limitata sembra mostrare maggiore flessibilità anche rispetto alle previsioni statutarie. L’art. 2468 c.c. al comma 3° consente infatti di attribuire ai singoli soci speciali diritti riguardanti l’amministrazione della società o anche la distribuzione degli utili, in deroga al generale principio di proporzionalità rispetto alle partecipazioni e/o ai conferimenti. Come evidenziato in dottrina295_{, questo permette anche di superare la disciplina speciale prevista} dall’art. 2449 c.c. relativa alle società per azioni partecipate da Enti pubblici, spostando in modo rilevante la concreta gestione amministrativa della società sul socio privato. La previsione sembra peraltro coerente con la configurazione del socio privato come socio industriale su cui grava lo svolgimento concreto dell’attività di servizio.

Oltre a ciò, vi è anche la possibilità di attribuire alcune delle competenze decisionali direttamente all’organo amministrativo rafforzando così l’autonomia e l’influenza del privato sulla gestione operativa della società, così dando maggiore risalto alla distinzione del ruolo dei soci e all’influsso dietro determinazione dell’Ente (art. 2479 c.c.). Chiaramente tali specifiche attribuzioni saranno ascrivibili al socio privato come individuato in fase di gara, e dunque potranno subire una rivalutazione in caso di trasferimento della partecipazione che in ogni modo sarà comunque soggetta alle regole del diritto comunitario, come si approfondirà in seguito.

Sempre nella s.r.l., è altresì possibile prevedere una valorizzazione dell’apporto del socio privato che passi attraverso il conferimento della propria attività a favore della società mista. Si tratta di una forma di “capitalizzazione”296 _{dei conferimenti d’opera provenienti dal partner} privato che ben si attagliano alla figura del socio operativo anche se

(295_{) F.LUCIANI, “Pubblico” e “privato” nella gestione dei servizi economici locali in forma societaria,}

in www.giustamm.it.

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all’interno dei limiti individuati dalla norma (art. 2464 c.c.). Tali conferimenti possono assumere le caratteristiche più varie concretizzandosi anche in tecnologie, know how e prestazioni future.

Dal punto di vista del socio pubblico, si riscontrano disposizioni volte a garantire un rafforzamento delle competenze anche in caso di partecipazione minoritaria capaci di attribuire allo stesso diritti di consultazione su determinate materie ovvero il potere di veto sulle decisioni assembleari di maggiore impatto (art. 2479-bis c.c.). Non va dimenticata neppure la previsione dell’art. 2473-bis c.c., che consente ai soci di prevedere specifiche esclusioni per giusta causa; in questi casi, come evidenziato in dottrina297_{, lo Statuto potrebbe individuare speciali forme di} riscatto della partecipazione del partner privato da parte del socio pubblico298 _{connesse al verificarsi di eventi patologici o negativi per la} pubblica amministrazione. Ancora, potranno trovare applicazione clausole specifiche volte ad istituire obblighi di co-vendita a carico del socio privato qualora sia prevista negli atti sociali un’adeguata garanzia del corrispettivo previsto per l’attività e gli investimenti attuati (c.d. clausola di drag along)299_{. Questi sistemi si rivelano particolarmente utili per una società,} come quella in analisi, che si presenta come modello in cui coabitano differenti esigenze ed il cui mantenimento è fortemente connesso a scelte organizzative della p.a.

Anche il modello della società per azioni permette di adattare la “vita” della società in relazione alle esigenze dei soci, sebbene presenti profili di

(297_{) F. GUERRERA, op. cit.}

(298_{) Qui sarà l’ente e non la società mista a dovere acquisire la quota, per non entrare in contrasto}

con le disposizioni dell’art. 2474 c.c.

(299_{) Si segnala che la giurisprudenza civile ha sancito la validità di tale clausole quando queste}

siano in ogni caso rispettose di un principio di equa valorizzazione della quota obbligatoriamente dismessa e che dunque dunque che non determini in concreto un effetto espropriativo della differenza tra il valore effettivo della partecipazione e il valore convenzionalmente fissato per il trasferimento. Cfr. Tribunale civile di Milano, 1 aprile 2008, con nota di L. FABBRINI, Validità delle

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maggior rigidità rispetto a quello della s.r.l.. In primo luogo, si può fare riferimento alla disciplina prevista dall’art. 2345 c.c., con riferimento alla nota categoria delle azioni con prestazioni accessorie. La norma consente infatti ad alcuni soci di obbligarsi ad eseguire specifiche prestazioni d’opera, differenti dai conferimenti in denaro, qualora gli atti costitutivi della società ne determinino il contenuto, la durata, le modalità ed il compenso. Questa previsione ha avuto grande utilizzo sin dal passato specie all'interno delle società miste costituite per lo svolgimento di servizi pubblici locali. La stessa norma appare utile anche in relazione all’attuale formula di mista come società “a composizione variabile” (in quanto soggetta al possibile ricambio periodico del socio operativo), permettendo di connettere la partecipazione del privato direttamente al compimento delle attività operative definite in sede di gara.

Peraltro, l’utilizzo dello strumento fornito dall’art. 2345 c.c. sembra potersi coniugare con l’ulteriore valorizzazione dell’apporto del socio privato per il tramite dell’art. 2350, comma 2°, c.c.300_{. Secondo tale} disposizione è possibile l’emissione di apposite azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore.

La norma risponde bene ad alcune esigenze tipiche delle società multiservizi di gestire in modo separato le diverse attività ed i rapporti con i relativi soci operativi senza la necessità di creare patrimoni separati e con il vantaggio di poter meglio gestire il ricambio del partner privato e l’eventuale emergere di fenomeni patologici. Si richiamano anche in questa sede le specifiche previsioni già analizzate in tema di valorizzazione della quota del gestore uscente, ovvero il recesso (art. 2437 c.c.), l'esclusione (art. 2347-bis c.c.) ed il riscatto delle azioni (art. 2437-sexies c.c.). Tali

(300_{) In riferimento alla conformità di tale soluzione Cons. Stato, Ad. Plen., 4 agosto 2011, n. 17, in} Foro amm. CdS., 2011, pp. 2335.

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disposizioni, correttamente inserite all'interno degli statuti societari, possono permette di superare situazioni di stallo nel rapporto tra i soci permettendo peraltro l'applicazione di meccanismi volti a rendere più semplice la fuoriuscita del socio privato dalla compagine sociale ed il ricambio dello stesso con un nuovo soggetto. Peraltro, proprio in caso di società ad oggetto plurimo (ma non comunque generalista), sarà possibile altresì l’utilizzo dello strumento fornito dall’art. 2437-sexies c.c. in vista del riscatto da parte dell’Ente pubblico di azioni di categoria emesse in relazione alle differenti attività.

Le soluzioni per regolare i rapporti all’interno della società mista sono certamente molte e capaci di rispondere alle specifiche esigenze dei soci. Gli stessi potranno peraltro decidere di definire tali strumenti all’interno di differenti atti contrattuali che, si è già detto, saranno in ogni caso parte integrante della gara pubblica così che i soggetti che vi partecipano possano già avere un quadro chiaro e completo dei termini del futuro rapporti in società.

Oltre all’atto costitutivo e allo statuto è possibile fare ricorso ad un altro modello contrattuale, che ha la particolare valenza di intervenire quale pattuizione tra i soci stessi e dunque lasciando maggiore flessibilità in capo agli atti che invece racchiudono la disciplina generale della società e che assumono, pertanto, rilevanza esterna.

I patti parasociali sono a tutti gli effetti dei contratti che hanno una funzione ormai riconosciuta dall’ordinamento che ne ha introdotto una disciplina generale all’interno dell’art. 2341-bis c.c.301_{. Anche prima della} loro definitiva consacrazione ad opera della riforma del 2003302 _essi

(301_{) In riferimento alla peculiarità di tali accordi D. PROVERBIO, I patti parasociali, Milano, 2010.}

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avevano però già avuto un largo uso303 _{per la loro capacità di vincolare i soci} senza vincolare la società e dunque restando estranei a tutti i soggetti non sottoscriventi.

Questa caratteristica, fa si che il rilievo assunto dai patti parasociali si caratterizzi sotto forma di responsabilità delle parti in caso di mancato rispetto degli stessi; in questo senso l’eventuale attività contraria ai patti non sarà opponibile ai terzi e dunque anche le attività sociali connesse resteranno pienamente valide (tipo caso e la violazione di patti di voto in assemblea che non rende illegittime le deliberazioni assunte).