Il socio privato nella società mista di mercato

Il tema dell’apporto del socio privato e del relativo grado di evidenza pubblica richiesta all’ingresso dello stesso nella compagine sociale, può essere affrontato anche alla luce dell’attività svolta dalla mista. Si è visto, che qualora la società risulti affidataria di attività qualificabili come appalti o concessioni accordati in via diretta dal socio pubblico il passaggio tramite procedimenti trasparenti è certo ed assume ad oggi le peculiarità già evidenziate.

Meno evidente risulta invece tale assunto con riguardo a quelle società miste che agiscono sul mercato in condizioni di parità con gli altri operatori e che dunque non sono costituite per ricevere "direttamente" un affidamento da parte del soggetto pubblico. Ci si chiede dunque se in questi casi l’ingresso del socio privato debba o meno passare attraverso una procedura competitiva o possa essere invece regolato in termini di diritto privato, dando applicazione anche a quanto stabilito dall’art. 1, comma 1bis della legge 241/1990128_{. In merito a tali dubbi è stato autorevolmente} sostenuto129 _{che il passaggio attraverso procedure ad evidenza pubblica non} dovrebbe sussistere qualora, all’ingresso nella società mista, non

(128_{) La norma, come già riportato, evidenzia appunto che «La pubblica amministrazione,} nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente».

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corrisponda per il privato l’acquisto di una posizione di privilegio derivante dal diretto rapporto con il socio pubblico. In quest’ottica la partecipazione del privato nella società di mercato, qualora si prospetti la mera percezione degli utili che la stessa sia in grado di fornire per la sua competitività imprenditoriale, non sposta il rapporto pubblico-privato dall’asse associativo tipico del diritto privato. In giurisprudenza130 _{si è sostenuto sul} punto che l’onere di sottoporre a procedure trasparenti la scelta dei soci privati può altresì produrre degli inconvenienti. Trattandosi infatti di contratti associativi, essi implicano non uno scambio di prestazioni ma la condivisione di obiettivi e mezzi sulla base di un programma strategico, cosa che difficilmente può adattarsi ad un procedimento come quello dell’evidenza pubblica. La mancanza di un affidamento diretto derivante dalla partecipazione in società, pone l’organizzazione mista alla pari degli altri soggetti presenti sul mercato e permette di lasciare la scelta del partner (anche quello privato) relegata ad un livello di mera convenienza economica. La posizione riportata trova però differente lettura in altra dottrina131 che ritiene in ogni caso sottoposta a procedure ad evidenza pubblica anche la scelta del socio privato nella mista concorrenziale. Questo deriva dal fatto che l’operazione si risolve comunque in un’attività contrattuale a cui partecipano, quali parti, soggetti pubblici e soggetti privati. Dunque i primi debbono procedere alla scelta dei secondi comunque con un procedimento selettivo che garantisca la qualità e l’affidabilità del socio. Diversamente opinando, si rischierebbe di aggirare i principi che regolano l’attività dell’amministrazione ed in particolare imparzialità e buona andamento. E’ chiaro che in quest’ottica la gara sussisterà non solo per evitare vantaggi per il privato ma soprattutto per tutelare la p.a. nella conclusione di un contratto

(130_{) Cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 2 maggio 2006, n. 422 in Foro amm. T.A.R., 2006, con nota di A.}

VACCA, Le società miste per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica: un modello di

difficile qualificazione, cit., pp. 1225.

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che comporta in ogni caso dispendio di risorse pubbliche (è chiaro peraltro che, in questo caso, le gare debbono intendersi ad oggetto unico, ossia per la sola qualità di socio)132_.

A sostegno di questa visione si può peraltro ricordare quella giurisprudenza che non vede un contrasto tra una procedura selettiva trasparente e la funzionalità dello strumento societario, i cui effetti esecutivi non vengono intaccati da un preventivo procedimento ad evidenza pubblica133_.

L’orientamento sembra in linea con le indicazioni della giurisprudenza amministrativa, la quale afferma che la scelta del socio non si può sottrarre ai principi di concorrenzialità e di par condicio, sia che si tratti di società miste di maggioranza che di società miste di minoranza, e indipendentemente dall’esistenza di specifiche norme che enuncino espressamente tale obbligo134_.

In questi casi, il momento di confronto riguarderà però la sola scelta del socio. Resta infatti evidente che qualora una società, anche se partecipata da un Ente pubblico, partecipa in condizioni concorrenziali a gare la sua posizione sarà parificata ai soggetti privati. Questo varrà anche nel caso in cui la società mista partecipasse ad una procedura indetta dall’amministrazione che è sua socia: in questi casi dovranno essere studiati opportuni sistemi per evitare in concreto qualunque forma di influenza o commistione che possa inficiare il risultato della competizione. E’ possibile poi configurare la situazione in cui l’amministrazione non decida di costituire un soggetto ma di acquisire o cedere le partecipazioni in un soggetto già esistente.

(132_{) Sul punto F. CARINGELLA, Le società per azioni deputate alla gestione dei servizi pubblici: un} difficile compromesso tra privatizzazione e garanzie, in Foro it., 1996, pp 1364.

(133_{) Cassazione Sez. Un., 29 ottobre 1999, n. 754, in Giur. it., 2000, pp. 1045.}

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Per tali evenienze, l’amministrazione dovrà effettuare una duplice valutazione per comprendere se l’attività è potenzialmente oggetto di una procedura comparativa tra più soggetti, o se invece si tratta di un’operazione che possa coinvolgere un solo operatore predeterminato. Qualora si ricada nella prima situazione è certo che l’Ente dovrà comunque attivare una procedura comparativa aperta a tutti i possibili soggetti interessati. Nel secondo caso, non essendo esperibile tale percorso, l’amministrazione dovrà in ogni caso strutturare il procedimento interno dando ragione delle sue scelte e procedendo all’acquisto o cessione delle quote sociali al prezzo definito in via trasparente da un perito appositamente nominato.

2. La società mista conforme al diritto comunitario: la figura del