2. La costituzione della società mista operativa da parte dell’Ente locale
2.3. La definizione dei criteri di liquidazione del socio privato
Come già riportato un elemento importante al fine di poter dare esito ad una partenership finalizzata alla gestione di un'attività tramite il modello della società mista è la definizione degli elementi che riguardano le prospettive economiche dell'iniziativa. Le indicazioni della Commissione CE, poi recepite nell'ordinamento interno, hanno sancito la necessità che il socio privato non si configuri come un socio stabile ma come un soggetto coinvolto nell'iniziativa per un tempo determinato coincidente con l'affidamento oggetto della gara di selezione261. Pertanto è immanente al modello stesso la necessità di garantire un concreto avvicendamento dei soci privati che sia basato su criteri predeterminati già in sede di gara che siano dunque già conoscibili e valutabili in fase di proposizione delle offerte e di redazione del piano industriale. Le norme di settore che si sono occupate del tema hanno proposto soluzioni non del tutto risolutive.
(261) Sul punto si sottolinea che al termine ti tale periodo è ben possibile per l'amministrazione
rivalutare la propria scelta in favore del modello organizzativo della società mista ma questo non comporta che essa debba essere forzatamente liquidata o sciolta potendosi immaginare che la stessa continui a dare attuazione al proprio oggetto sociale tramite la selezione di un nuovo partner operativo. Peraltro anche in ottica societaria l'art. 2484, comma 1, cod. civ. impone un obbligo di scioglimento qualora l'oggetto sia già stato conseguito o non sia più conseguibile.
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2.3.1. Il riferimento ai metodi di ammortamento degli investimenti
Sul punto i già richiamati art. 10 del Regolamento 168/2010 e l'art. 4, comma 30°, del d.l. n. 138/2011, riprendendo impostazioni già utilizzate in passato262, si sono concentrati su una sostanziale valutazione della liquidazione in termini di ammortamento degli investimenti sui beni con un meccanismo di "ribaltamento" di tali costi in capo al gestore subentrante. Fatta salva dunque la necessità cedere i beni strumentali al servizio al nuovo gestore come modalità funzionale allo svolgimento delle attività operative, c'è da chiedersi se il riferimento ai soli ammortamenti degli investimenti possa essere un criteri realmente in grado di rispondere ad una liquidazione effettiva della quota sociale detenuta dal socio privato. La differente modalità di configurazione del rapporto rispetto alla più diretta esternalizzazione del servizio tramite concessione comporta però l’estensione dell'indagine ad ulteriori approfondimenti.
2.3.2. Una valutazione "complessiva" della liquidazione del privato
Come correttamente evidenziato dalla dottrina263, un utile riferimento integrativo potrebbe essere fornito dalla disciplina civilistica in tema di società. In particolare, il profilo della liquidazione della quota del socio è individuata con riferimento ad alcuni istituti del codice civile ovvero il recesso (art. 2437 c.c.), l'esclusione (art. 2347-bis c.c.) ed il riscatto delle
(262) Il riferimento è sempre all'ambito dei servizi pubblici locali ed in particolare alla previsione
dell'art. 113, comma 9° del t.u.e.l. come modificato dall'art. 35 della l. 448/2001, che stabiliva « Alla
scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest'ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara»
(263) M. LIBANORA, Le società miste pubblico-privato e le operazioni di project financing, cit., pp. 204;
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azioni (art. 2437-sexies c.c.). Le predette norme, oltre a fungere da utile elemento per la parametrazione dei rapporti in caso di fenomeni patologici tra soci (come si avrà modo di vedere parlando del contenuto dello statuto), possono essere usate per selezionare ulteriori elementi integrativi per la valutazione del calcolo di indennizzo del privato uscente. Il controverso aspetto della determinazione di tale valore potrebbe in quest'ottica essere risolto in modo differenziato in ragione del tipo di gestione e del servizio svolto con una maggiore o minore indicizzazione del calcolo rispetto ai differenti criteri di tipo reddituale, ovvero di tipo patrimoniale. Se l'amministrazione optasse per il modello della s.p.a. un richiamo alle norme del recesso permetterebbe l'utilizzo dei valutazione previsto dall'art. 2437- ter c.c. che prevede una determinazione fatta sia tenendo conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali che dell'eventuale valore di mercato delle azioni. La disposizione dunque, prevede un criterio più ampio di quello meramente connesso all'ammortamento degli investimenti che può dare valore anche ad specifici apporti del socio privato come i profili di know-how o le migliorie in termini di efficienza. Peraltro l'autonomia statutaria pare potersi spingere anche oltre tali indicazioni avendo come limite però la connessione con parametri oggettivi264, come le risultanze di bilancio o le stime peritali, così da non rendere aleatoria la tutela dei soci.
Una valutazione della partecipazione quanto più realistica e concreta, pare in grado di aumentare l'appetibilità dell'iniziativa agli altri operatori di mercato che volessero valutare l'acquisizione della stessa265 (questo tanto più nel caso in cui il costo del subentro è caricato come onere per il gestore entrante). Anche qualora la forma scelta fosse quella della società a
(264) Sul punto R. RORDORF., Il recesso del socio di società di capitali: prime osservazioni dopo la riforma, in Soc., 2003, pp 924
(265) Cfr. A. PACIELLO, Art. 2437-2437-sexies, in G. NICCOLINI - A. STAGNO D'ALCONTRES (a cura
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responsabilità limitata è possibile individuare criteri di liquidazione del socio facendo riferimento sempre alle previsioni connesse al recesso del socio, rispetto al quale è prevista la valutazione sulla base del valore di mercato della quota ceduta.
Dunque, sebbene le norme primarie e le indicazioni comunitarie non forniscano un quadro completo delle modalità di valorizzazione della partecipazione del gestore uscente, l'autonomia sociale, tramite gli strumenti tipici del diritto civile, può forse permette una configurazione preventiva in grado di permette ai privati di strutturare le loro offerte con cognizione di causa rispetto a quanto gli sarà dovuto al momento dell'uscita dalla compagine sociale. Per altro verso, tale autonomia, potrà portare alla valutazione di elementi capaci di stimolare i privati a proporre gestioni più efficienti e efficaci che potranno essere riconosciuti in sede di rinnovo della gestione.