Una nuova revisione dei modelli di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica: il d.l 135/2009 ed il

regolamento 160/2010

A breve distanza dall'introduzione dell'art. 23-bis, la materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica è ancora oggetto di attenzione da parte del legislatore. Il nuovo intervento avviene ad opera dell'art. 15 del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, conv. in l. 20 novembre 2009, n.166, il quale si preoccupa principalmente di specificare e

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dettagliare quanto già definito dal precedente intervento normativo207_. Per ragioni di economia espositiva si focalizzano subiti i rilievi dell'intervento sulla figura della società mista.

Si era sopra evidenziato che l'art. 23-bis nella sua versione originaria prevedeva due modalità di affidamento della concessione di servizi: una in via ordinaria in favore di imprenditori o società mediante procedure competitive ad evidenza pubblica e l'altra, in deroga, a società in house. Mancava nei fatti un preciso riferimento alla società mista come modello organizzativo specifico; il problema era comunque risolto positivamente con l'inserimento all'interno delle modalità ordinarie in ossequio alla compatibilità della norma con le previsioni dell'art. 113, comma 5°.

La riforma ha voluto fugare ogni dubbio reintroducendo la società mista come modello di gestione ordinaria. In particolare al comma 2°, dell'art. 23-bis è inserita una lettera b) che precisa il conferimento dei servizi pubblici locali avviene in via ordinaria anche «a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento».

Dunque la modalità di affidamento tramite società mista affianca in via ordinaria quella della lettera a), ovvero l'esternalizzazione del servizio ad un concessionario scelto con gara, riproponendo pienamente il modello come soluzione perseguibile in via primaria. La novella pare

(207_{) Per un analisi complessiva della portata della novazione si rimanda a B. GILIBERTI - L.}

PERFETTI - I. RIZZO, La disciplina dei servizi pubblici locali alla luce del d.l. 135/2009, in Urb. e App., 2010, pp. 257.

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peraltro dare piena attuazione alla configurazione del modello come delineatosi in sede comunitaria (Libro Verde del 2004 e Comunicazione del 2008 sui PPPI) e come avallato dalla giurisprudenza interna. Il riferimento è in particolare al parere del Consiglio di Stato del 18 aprile 2007208 _{e alla successiva Adunanza Plenaria del 2008}209 _{che ne segue i} tratti essenziali. Di entrambi gli arresti si avrà modo di parlare meglio in seguito. Si permetta solo di ricordare in questa sede che gli stessi, riprendendo le indicazioni comunitarie espresse in sede di configurazione dei PPPI, delineano un quadro di società mista "operativa" nella quale il socio privato viene scelto con una procedura competitiva ad evidenza pubblica di tipo unitario ma che passa attraverso ad una duplice valutazione: la qualità di socio della società e la capacità dello stesso in relazione al servizio che sarà affidato alla società mista. In questo senso, il privato non può che assumere una veste operativa e connessa allo svolgimento di compiti già predeterminati in sede di gara per un lasso di tempo definito.

Di particolare interesse sono in questo senso l'inquadramento della nozione di "specifici compiti operativi" e della partecipazione minima del 40%. Anche su questi aspetti ci si intratterrà con maggiore attenzione in seguito ma è sin d'ora da evidenziare la volontà del legislatore di andare oltre le indicazioni emerse in giurisprudenza senza peraltro riuscire a dare pienezza ai propri intenti di definizione dell'istituto. Mancano infatti precisi riferimenti a cosa si debba intendere per "specifici compiti operativi" e neppure è data ragione della scelta della soglia minima del 40% (anche se si possono intuire le ragioni di tale percentuale)210_.

(208_{) Parere Cons. Stato, Ad. sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in Foro it., 2007, pp. 611.}

(209_{) Cons. Stato, Ad. Plen, 3 marzo 2008, n. 1, in Foro amm. CdS, 2008, pp. 740.}

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Nell'analisi della innovazioni apportate dalla norma si può peraltro rimarcare l'attenzione riservata alla questioni connesse al regime transitorio per gli affidamenti non conformi a quanto stabilito dai commi 2° e 3° del 23-bis (come novellato) ed alla partecipazioni di ulteriori gare. Il riferimento è in primo luogo alle modifiche apportate al comma 8, che per le società miste prevede un doppio regime: una scadenza anticipata dell'affidamento diretto qualora il socio privato sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica ma le stessa non abbia avuto riguardo della qualità di socio e dell'attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio (lett. b); una scadenza naturale qualora l'affidamento diretto del servizio sia stato dato in conformità alla procedere ad evidenza pubblica relativa sia alla qualità di socio che ai compiti operativi di gestione (lett c).

Vi è poi un regime specifico per le società a partecipazione pubblica affidatarie dirette che si fossero quotate in mercati regolamentati entro il 1° ottobre 2003. In questi casi, in rispetto al principio di tutela dei risparmiatori e di certezza dei mercati, è previsto che le stesse possano arrivare a naturale scadenza dell'affidamento, a condizione però che i soci pubblici provvedano a ridurre la loro partecipazione nei termini e nelle modalità indicate (lett. e).

Le previsioni relative al periodo transitorio mostrano due elementi di attenzione. In primo luogo sembra non trovare spazio la sopravvivenza di società miste direttamente operative, ovvero che svolgono esse stesse il servizio ed in cui il socio privato ha primariamente un ruolo manageriale (come erano principalmente sorte nel nostro sistema interno). In seconda battuta si rinviene una generale valutazione della società mista come soggetto "affidatario diretto del servizio", in parziale contrasto con quanto espresso dal parere del

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Consiglio di Stato del 2007 e con conseguenze non indifferenti rispetto all'applicazione del successivo comma 9°.

Tale comma da ultimo citato è anch'esso oggetto di revisione da parte dell'art. 15211_{. La novella del 2009 confermando i divieti per le} società affidatarie diretti di acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi (eccezion fatta per le quotate)212_, propone alcuni elementi di favore in relazione alla possibilità di partecipare alle prime gare successive all'affidamento del servizio. Viene infatti precisato che tale possibilità è concessa alle affidatarie dirette su tutto il territorio nazionale (e quindi anche in relazione ad ambiti differenti da quelli nelle quali rivesta la qualifica di gestori uscenti) e in relazione ai servizi da loro forniti (e non più con la vecchia dicitura dello "specifico oggetto già a loro affidato" con un'apertura per le società multiutilies).

Da una lettura complessiva della riforma del 2009 si evince la volontà del legislatore di cristallizzare a livello normativo alcuni principi di origine giurisprudenziale che hanno ormai configurato un modello di società mista per la gestione dei servizi pubblici locali sovrapponibile a quello comunitario di PPPI.

(211_{) Il testo dell'art. 23bis, comma 9° come novellato dall'art. 15 recitava: «Le societa', le loro} controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtu' di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonche' i soggetti cui e' affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attivita' di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne' svolgere servizi o attivita' per altri enti pubblici o privati, ne' direttamente, ne' tramite loro controllanti o altre societa' che siano da essi controllate o partecipate, ne' partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle societa' quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti».

(212_{) Sul punto in senso critico L. PERFETTI, Società affidatarie di servizi pubblici locali,} partecipazioni a gare e tutela della concorrenza, in Foro Amm. CdS, 2005, pp 3343.

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Sono però ancora troppe le lacune riservate all'individuazione delle attività riservate al socio privato e pare che l'attenzione normativa sia piuttosto rivolta ad irrigidire il modello per evitare potenziali detrimenti alla concorrenza piuttosto che allo sviluppo dello stesso in senso proprio.

Ad implementare le indicazioni relative alla strutturazione della gara e delle modalità di scelta del partner privato nella mista, contribuisce l'adozione del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168. Il Regolamento arriva, dopo lungo tempo, a dare attuazione alle disposizioni contenute dall'art. 23-bis. Il testo, strutturato in 12 articoli, prevede i) misure in tema di liberalizzazione; ii) norme applicabili in via generale per l’affidamento con riguardo a tutte le procedure competitive ad evidenza pubblica e, specificatamente, alle procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio; iii) regole sul parere che doveva essere reso dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in caso di affidamento in house; iv) la distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione, prescrivendo incompatibilità e divieti, anche ai fini della composizione della commissione di gara; v) regole per la cessione dei beni in caso di subentro alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in ipotesi di sua cessazione anticipata; vi) l’abrogazione di diverse disposizioni ormai divenute incompatibili con la nuova disciplina.

L'art. 3, comma 1°, precisa che le procedure competitive ad evidenza pubblica, di cui all'articolo 23-bis, comma 2°, sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli Enti affidanti. Prosegue poi al comma 3°, prevedendo specifici

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elementi da indicare in sede di bando di gara o lettera di invito ai fini di proteggere l'assetto concorrenziale dei mercati interessati213_.

Il comma 4° è dedicato in modo specifico alla scelta del modello di società mista. Ferme restando le indicazioni generali espresse nel comma 3°, viene specificato che nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito debbano assicurare elementi minimi di garanzia. Nello specifico è richiesto che: «a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento ai sensi dell'articolo

(213_{) Il testo dell'art. 3, comma 3, recitava:«Al fine di promuovere e proteggere l'assetto concorrenziale} dei mercati interessati, il bando di gara o la lettera di invito: a) esclude che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l'effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti; // b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell'oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma; // c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell'affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell'affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti; // d) può prevedere l'esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l'aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un'oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento; // e) prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall'ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia; // f) indica i criteri e le modalità per l'individuazione dei beni di cui all'articolo 10, comma 1, e per la determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione ai sensi dell'articolo 10, comma 2; // g) prevede l'adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualità del servizio».

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23-bis, comma 2; c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione».

Proseguendo nell'analisi del Regolamento sono molte le norme di dettaglio che cercano di dare corretta esecuzione all'impianto generale fornito dall'art. 23-bis. Si segnalano in particolare l'art. 7 che impone anche alle società miste che gestiscono servizi pubblici locali di adottare, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3° dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (anche qui vi è l'espressa esclusione delle quotate). L'art. 10214 _{è invece dedicato alla} cessione dei beni in caso di subentro di nuovo gestore. In questa sede si cercano di fornire alcuni punti di riferimento sia in relazione alla valutazione dei beni in caso di rinnovo della competizione al termine dell'affidamento sia nei casi di subentro in itinere durante il periodo di gestione. Data la centralità del dato economico ai fini della partecipazione alla gara, il legislatore prevede in modo espresso che tali elementi siano definiti e quantificati già in sede bando o lettera d'invito.

(214_{) Il testo dell'art. 10 del Regolamento recitava: «Cessione dei beni in caso di subentro 1. Alla} scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, come individuati, ai sensi dell'articolo 3, comma 3, lettera f), dall'ente affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami. // 2. Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 1 non sono stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento, nonché restano salvi eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del presente regolamento. //3. L'importo di cui al comma 2 è indicato nel bando o nella lettera di invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione».

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Il sistema complessivo definito dall'art. 23-bis (come integrato dall'art. 15 del d.l. n. 135/2009 e esplicitato dal Regolamento 160/2010) sebbene non presenti quella visione sistematica e complessiva che i primi disegni di legge sembrano voler attuare in materia di servizi pubblici locali, riceve un avallo sostanziale anche dalla Corte costituzionale ad opera della sentenza n. 325/2010215_{. In quella sede il Giudice delle leggi giudica} l'impianto normativo definito dal legislatore nazionale in linea con gli orientamenti comunitari e con i principi sottesi alle realizzazione in un mercato aperto e concorrenziale. Ad avviso della Corte, non appare irragionevole una disciplina, quale quella di specie, intesa a restringere i casi di affidamento diretto anche oltre le linee indicate in sede comunitaria. Il rafforzamento della generale regola pro concorrenziale, prescelta dal legislatore, che impone l’obbligo di procedere all’affidamento solo mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, appare in questo senso proporzionale e giustificata alla finalità perseguita. La normativa europea, in tema di affidamento della gestione dei servizi pubblici, costituisce infatti solo un minimo inderogabile per il legislatore degli Stati membri e, pertanto, non osta a che la legislazione interna disciplini più rigorosamente (nel senso di favorire l’assetto concorrenziale di un mercato) le modalità di tale affidamento. Pertanto, il legislatore nazionale ha piena libertà di scelta tra una pluralità di discipline ugualmente legittime. Peraltro - sempre ad avviso della Corte - la normativa censurata «non impedisce del tutto all’ente pubblico la gestione di un servizio locale di rilevanza economica, negandogli ogni possibilità di svolgere la sua «speciale missione» pubblica (come si esprime il diritto comunitario), ma trova, tra i molti possibili, un punto di

(215_{) Corte Cost., 17 novembre 2010, n. 325, in Giur. Cost., 2010, pp. 4501 con nota di A. LUCARELLI,} La Corte costituzionale dinanzi al magma dei servizi pubblici locali: linee fondative per un diritto pubblico europeo dell'economia, ivi, pp. 4645.

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equilibrio rispetto ai diversi interessi operanti nella materia in esame» (8.1.2. del considerando in diritto).

Dunque, secondo tale visione, lo Stato ha inteso contemperare la regola della massima tutela della concorrenza con le eccezioni derivanti dal perseguimento della speciale missione pubblica da parte dell’Ente locale e ciò è stato fatto in modo non irragionevole.

Va segnalato altresì che la Corte costituzionale si sofferma anche sul profilo di compatibilità del modello di società mista. Sancendo in modo chiaro la piena compatibilità del modello descritto dalla norma interna con quello definito in sede comunitario, si esprime con favore anche rispetto agli elementi non totalmente coincidenti. Così ad esempio in relazione all’ulteriore condizione che al socio privato sia attribuita «una partecipazione non inferiore al 40 per cento». Sul punto il Collegio rileva «tale misura minima della partecipazione (non richiesta dal diritto comunitario, come sopra ricordato, ma neppure vietata) si risolve in una restrizione dei casi eccezionali di affidamento diretto del servizio e, quindi, la sua previsione perviene al risultato di far espandere i casi in cui deve essere applicata la regola generale comunitaria di affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Ne consegue, anche in questo caso, la piena compatibilità della normativa interna con quella comunitaria» (6.1 del considerando in diritto).