L'affidamento alla società mista è un affidamento diretto?

I termini che disciplinano la specifica procedura competitiva richiesta per la costituzione della società mista a cui affidare la gestione di un servizio pubblico portano a riflette sul corretto uso del termine "affidamento diretto".

Allo stesso è infatti abitualmente ricollegata una situazione in parte derogatoria ai generali principi di concorrenza sintomatica di una scelta dell'Ente locale di approntare il servizio secondo modalità peculiari. Se questo è plausibile per gli affidamenti in house, lo stesso non si può dire rispetto all'attuale conformazione della società mista. In passato la questione è stata più volte affrontata per i profili pratici connessi alla detenzione di affidamenti qualificabili come diretti. Si è visto infatti che nella previgente disciplina l'art. 23-bis al comma 9° poneva forti limitazioni d'azione alle società detentrici di tali affidamenti. Ad una lettura formale il divieto pareva doversi estendere anche alle società a partecipazione mista ma tale conclusione risultava stridere con il modello che si era venuto a delineare negli anni. Lo stesso Consiglio di Stato nel parare del 2007

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evidenziava che l'affidamento alla società mista passato attraverso la procedura a doppio oggetto «non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo». In questi termini si deve ritenere che l'attività «“affidata” (senza gara) alla società mista sia, nella sostanza, da ritenere affidata (con gara) al partner privato scelto con una procedura di evidenza pubblica che abbia ad oggetto, al tempo stesso, anche l’attribuzione dei suoi compiti operativi e quella della qualità di socio» (così il punto 8 del parere).

Anche la giurisprudenza successiva all'introduzione dell'art. 23-bis, comma 9° si è portata su posizioni di esclusione dell'applicazione della norma alle miste costituite con gara a doppio oggetto245_{. Viene in quella sede} ribadito che l'affidamento ad una società mista pubblica e privata costituita con le modalità indicate dal c. 2, lett. b) dell'art. 23-bis deve essere equiparato, ai fini della tutela della concorrenza e del mercato, anche alla luce dei principi dettati dall'U.e. in materia, all'affidamento a terzi mediante pubblica gara. Questo infatti, ai fini della tutela della concorrenza e del mercato, si presenta come del tutto equivalente all'opzione della esternalizzazione pura del servizio. Risulterebbe dunque irragionevole ed immotivata l'applicazione alla società mista così costituita di divieti di partecipazione alle gare bandite per l'affidamento di servizi diversi da quelli in esecuzione. Alla luce di quanto detto, anche in assenza dei vincoli legislativi sopra citati, si può arrivare alla conclusione che la terminologia di “affidamento diretto” qualora applicata alla società mista scelta con gara debba essere letta piuttosto come un “affidamento connesso”. Infatti, tale affidamento si concretizza in connessione con la partecipazione alla gara ed

(245_{) Sul punto TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, 11 aprile 2011, n. 298; Consiglio di Stato, Sez. V,}

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è pertanto frutto dei medesimi percorsi logici e valutativi che si possono riscontrare nelle procedure di esternalizzazione tout court con anzi la maggiore delicatezza derivante da un progetto di collaborazione che comporta inevitabilmente complessità (positive e negative) che debbono essere valutare anche in sede di gara.

2.2. Oggetto della gara ed oggetto della società

La caratterizzazione operativa ed industriale del socio privato oltre che a comportare una rivalutazione in termini di trasparenza e completezza delle procedura ad evidenza pubblica, ha ridefinito in modo netto anche i termini di attività con cui le società miste sono ammesse ad operare.

Per un lungo periodo di tempo successivo alla “genesi” del modello organizzativo della società mista essa si sia imposta come strumento operativo dalle caratterizzazioni più varie. Prendendo spunto dalla disciplina civilistica (rispetto alla quale l’oggetto sociale può essere meno definito) nella maggior parte dei casi le società miste costituite dagli Enti non avevano un netta caratterizzazione sociale e questo permetteva loro di svolgere una pluralità di servizi ed attività attraverso lo stesso veicolo societario. Il fenomeno era certamente incrementato nelle società miste a prevalente capitale pubblico che si caratterizzavano per una presenza privata soprattutto di carattere finanziario e dove la reale gestione dei servizi era svolta direttamente dalla società mista.

Questa indeterminatezza dell’oggetto sociale permetteva peraltro di aumentare i servizi affidati anche in momenti differenti da quello della scelta del socio privato creando così situazioni di potenziale elusione dei principi comunitari.

Alla luce di tali motivi le società “generaliste”, ovvero con oggetto sociale non definito o estremamente vario, sono state oggetto delle

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medesime decisioni che si sono viste in relazione alle procedure ad evidenza pubblica le quali hanno sancito un definitivo superamento del modello per indirizzarsi invece verso una società mista ad oggetto esclusivo. D’altronde, come sottolineato in giurisprudenza, non sarebbe concepibile una gara che verta anche sul futuro affidamento del servizio se la stessa società non viene costituita a monte con la volontà di perseguire un oggetto sociale definito246_. La procedura competitiva dovrà dunque specificare in modo preciso l’attività che il socio privato dovrà svolgere e la stessa sarà in parte sostanziale coincidente con l’oggetto della società mista. Il modello societario previsto dal codice civile (con la possibilità di prevedere un oggetto sociale anche variegato, secondo quanto previsto dagli artt. 2328 e2463 c.c.) viene in un certo senso piegato alle necessità dell’Ente e si trasforma in un soggetto di scopo dove l’oggetto dell’affidamento e l’oggetto sociale finiscono inevitabilmente per coincidere247_.

2.2.1. Strutturazione della gara e criteri di valutazione delle