Concessione come strumento di PPP

La concessione è una forma di PPP ed il suo utilizzo potrebbe comportare la distorsione della concorrenza sia per l’attività d’impresa, dando luogo a posizioni di privilegio, sia per l’accesso al mercato. Per questi motivi, la Commissione ha stabilito che è possibile ricorrere agli strumenti di PPP, ma sempre nel rispetto dei principi generali derivanti dai Trattati. Se utilizzare o meno le forme di PPP dipende da una scelta discrezionale dell’Amministrazione, che può decidere se gestire autonomamente il servizio od affidarlo ad un partner privato. Il partenariato del modello concessorio si basa sull’affidamento ad un privato di compiti di gestione e assunzione dei rischi. Il modello concessorio è caratterizzato da un doppio legame: oltre al rapporto

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giuridico tra amministrazione e operatore privato, vi è un legame diretto tra partner privato e utenti finali40_.

Parte della dottrina, che ha affermato la contrattualità delle concessioni amministrative, coglieva nell’istituto concessorio una formula di organizzazione amministrativa indiretta. Il concessionario, sostituendosi all’Amministrazione, pone in essere attività che altrimenti spetterebbero all’Amministrazione e apprezza l’interesse pubblico connesso con il servizio. Altra parte della dottrina afferma che l’insieme di attribuzioni per la realizzazione di interessi pubblici costituiscono un’articolazione organica dell’amministrazione di cui il concessionario diviene titolare41_{. Infatti, le attività svolte dal}

concessionario apparentemente disciplinate dal diritto privato, in realtà sono “sostitutive” di attività pubblicistiche.

La concessione si distingue dagli altri istituti di partenariato pubblico

privato perché restano distinte le rispettive posizioni:

l’Amministrazione cura l’interesse pubblico e il privato si occupa della gestione economica. Il rapporto concessorio mantiene separata la finalizzazione sociale e la gestione imprenditoriale e la relazione instaurata è sempre suscettibile di essere modificata o interrotta, in funzione dell’interesse pubblico42_{. Di conseguenza, lo strumento}

concessorio oggi è “finalizzato più che alla sostituzione dell’Amministrazione nell’esercizio di attività intimamente pubbliche, al coinvolgimento di capitali privati e di capacità imprenditoriali nella messa a disposizione di nuovi o migliori servizi alla collettività”43_{. La}

40 _{Punto 22 Libro Verde}

41 _{Trimarchi F., Profili organizzativi della concessione di pubblici servizi, Milano,}

Giuffrè, 1987, p. 86

42 _{Pioggia A., La concessione di pubblico servizio come provvedimento a contenuto}

convenzionalmente determinato. Un nuovo modello per uno strumento antico, 1995

p 595

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concessione armonizza, la dimensione imprenditoriale con il rispetto delle finalità propriamente sociali dell’attività. Da un lato, il soggetto pubblico, in seguito all’affidamento a soggetti terzi della gestione dei servizi pubblici, costantemente vigila che l’interesse economico del gestore privato non prevalga sull’obbligo di assolvere correttamente il compito pubblico affidatogli. Dall’altro lato, il soggetto privato, collabora alle varie fasi del progetto per il raggiungimento degli obbietti di interesse collettivo, assumendosi i rischi ed è consapevole che la gestione del servizio implica la previsione di adeguati profitti. Concedente e concessionario operano su due piani differenti, l’uno portatore dell’interesse pubblico, l’altro interprete della dimensione imprenditoriale del servizio. La scommessa è rispettare livelli di buona amministrazione pur operando all’interno delle regole del mercato con i rischi ivi connessi44_.

2.7.1 Distinzione tra contratto di concessione e contratto di PPP

Come disciplinato all’art. 3 del Codice dei contratti pubblici nel caso di concessione di lavori lett. uu), concessione di servizi lett. vv) e contratto di partenariato pubblico privato lett. eee), grava, sull’assuntore dell’attività di realizzazione e gestione di un’opera, un rischio operativo. A sua volta, il rischio operativo può essere scisso in due sotto-categorie. Il rischio di domanda definito all’art 3, lett. ccc) come “rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa”. Il rischio di disponibilità definito all’art 3, lett. bbb) come “il rischio legato alla capacità, da parte del

44 _{Pioggia A., La concessione di pubblico servizio come provvedimento a contenuto}

convenzionalmente determinato. Un nuovo modello per uno strumento antico, 1995

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concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti”.

Le due forme di rischio hanno determinato due specie contrattuali distinte: i contratti di concessione caratterizzati dal rischio della domanda (art. 165) e i contratti di PPP caratterizzati dal rischio di offerta (art. 183) ma anche quello di domanda. L’art. 165 del Codice stabilisce che “Nei contratti di concessione la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato” e l’art. 183, comma 3 del Codice, definisce che “Nei contratti di PPP i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna”. Questa differenziazione comporta che il sistema concessorio è più efficiente ed efficace rispetto a quello del PPP. Infatti, il concessionario, sapendo che i suoi ricavi dipendono dall’entità di risposta degli utenti, dovrà cercare di ottimizzare i costi ed elevare gli standard dei servizi per ottenere maggiori ricavi. Nel caso dei contratti di PPP, essendo sempre garantito un canone al soggetto privato, quest’ultimo pecca di attenzione rispetto ai costi e livelli di servizi da erogare, venendosi così a comprimere l’incentivo alla migliore perfomance.

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