Le procedure di affidamento

Per la prima volta la direttiva introduce una disciplina per la fase di affidamento del contratto di concessione. Infatti, in virtù della complessità della fattispecie concessoria, la direttiva prevede un

222 _{DI Giovanni A., I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e}

128

meccanismo abbastanza flessibile, il quale lascia agli Stati membri ampia discrezionalità nella fase di selezione del concessionario. In passato la dottrina era convinta dovesse sussistere un legame tra la complessità di un’operazione negoziale e la predisposizione di uno specifico modello di gara. In virtù della complessità delle concessioni amministrative, erano previsti schemi rigidi dei termini di confronto per la scelta del concessionario, la quale infatti avveniva secondo schemi procedimentali formalistici. Nonostante ciò, la varietà dei parametri comparativi, cui deve necessariamente rimettersi la scelta di un concessionario, rende illusoria ogni presunzione di annullamento di discrezionalità, quale che sia il livello di meticolosità dei parametri compartivi stessi223_.

Oggi le amministrazioni aggiudicatrici sono libere di stabilire le procedure di scelta dei concessionari pur sempre nel rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione. La direttiva si limita a fissare regole generali di trasparenza e impone l’obbligo di pubblicare il bando di gara.

Alcuni autori sostengono che le caratteristiche delle concessioni giustificano maggiormente un regime flessibile nella fase esecutiva, mentre dovrebbe essere di dubbia utilità la flessibilità nelle procedure di gara224_{. Secondo altri autori invece, la flessibilità nelle procedure di}

aggiudicazione servirebbe a strutturare in autonomia il percorso procedimentale, adattandolo alle diverse circostanze e creando soluzioni di confronto competitivo. Inoltre, “la variante negoziale introduce potenzialmente un tasso di negoziazione con le potenziali

223_{Cafagno M., Analisi economica e procedure di gara per l’affidamento di contratti}

pubblici, alla luce delle nuove direttive europee, in Il nuovo diritto delle società,

2014, 32 ss

224 _{Caranta R., The changes to te public contract directives and the story they tell}

129

controparti contrattuali mai visto in precedenza nella legislazione del

public procurement225_.

L’art. 166 del Codice dei Contratti pubblici introduce il principio della libertà amministrativa che consiste nella possibilità di organizzare discrezionalmente, da un lato, la procedura di scelta del concessionario nel rispetto del diritto nazionale ed europeo e, dall’altro, l’esecuzione dei lavori o gestione dei servizi optando per “il modo migliore”. Inoltre, il Codice, oltre a conferire all’amministrazione la facoltà di configurare liberamente la gara, mette a disposizione della medesima le procedure di scelta del contraente previste per l’appalto nei settori ordinari, per l’appalto nei settori speciali e per i contratti di partenariato pubblico privato.

La ratio della norma risiede nel panorama normativo e applicativo precedente all’entrata in vigore del nuovo Codice. Infatti, la ragione del riconoscimento di una così ampia sfera di libertà alle pubbliche amministrazioni in relazione all’affidamento ed alle modalità di esecuzione delle concessioni è riconducibile a tre motivi. Il primo è riscontrabile nel quadro normativo, vigente con il d. lgs. n. 163/2006, in cui mancava un sistema unitario che disciplinasse le concessioni. Di conseguenza, veniva favorito il convincimento secondo cui per tutto ciò che non era espressamente codificato vi era una generale libertà delle amministrazioni. Secondariamente, nell’articolato normativo delle direttive europee veniva da sempre consacrato uno statuto di libertà “condizionata” delle amministrazioni nazionali, tutte le volte in cui il contratto da aggiudicare fosse stata una concessione. Infine, funge da vera e propria causa remota della libertà amministrativa tipizzata

225 _{Ricchi M., L’architettura dei contratti di concessione e di PPP nel Nuovo Codice dei}

130

all’art. 166 l’asimmetria informativa che, nella materia delle concessioni, più che in qualsiasi altro ambio, regnava sovrana226_.

Introducendo una disciplina specifica per le concessioni si è fatto un passo avanti rispetto al passato, ma è anche vero che si è persa un’occasione per dettare norme ancora più specifiche in grado di garantire la certezza del diritto, assicurare maggiore tutela della concorrenza e migliorare efficienza nella realizzazione delle opere e nella prestazione dei servizi oggetto di concessione227_{. Oggi, per la fase}

di affidamento della concessione non sono previste procedure tipizzate, ma la norma parla di un “giusto procedimento” che garantisca la tutela concorrenziale nel bilanciamento degli interessi pubblici e privati.

Il legislatore all’art. 164, comma 2, fa esplicito rinvio alle disposizioni relative alla parte I e II del Codice, precisando che quest’ultime vengono applicate alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione, per quanto compatibili. Secondo alcuni autori “l’assimilazione delle concessioni agli appalti può fungere da rimedio alle lacune solo in via residuale, non in linea generale”. Inoltre, “accorpare tutte le fattispecie in unico corpus legislativo rischia seriamente di vanificare l’operato sovranazionale e perpetuare lo

status quo”228_{. Secondo la giurisprudenza amministrativa}

“l’assimilazione delle concessioni agli appalti ha come unica finalità quella del rispetto dei principi dell’evidenza pubblica comunitaria”229_.

226 _{Commento all’art. 166, in Ferrari G. S., Morbidelli G. (a cura di), Codice dei}

contratti pubblici. Commentario di dottrina e giurisprudenza, 860

227 _{Di Giovanni A., I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e}

concessione di servizi, Torino, 2018, 139

228 _{Ceruti M., Le modalità di aggiudicazione delle concessioni tra vecchio e nuovo}

ordinamento: riflessioni a margine della recente giurisprudenza nazionale sui servizi,

in Appalti e contratti, n. 4/2017, 31 ss.

229 _{Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2426; Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016,}

131

A fronte dell’elevato grado di libertà di scelta dell’amministrazione, in virtù del principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche nella scelta del concessionario ex art. 166 del Codice, il legislatore nazionale è stato chiamato ad operare un bilanciamento tra i contrapposti interessi in gioco: quello dell’amministrazione, quello degli operatori economici e quello della collettività ad una gestione corretta e trasparente della gara. Di conseguenza, le “garanzie procedurali” previste agli artt. 171-173 del Codice hanno correttamente assolto a questo compito, delimitando il perimetro di manovra entro il quale l’amministrazione può muoversi, nel rispetto delle garanzie e degli adempimenti richiesti dal legislatore230_.