Al fine di delineare la nozione di concessione comunitaria e verificare la sua compatibilità con la concessione di servizi pubblici del nostro ordinamento, è necessario ricostruire l’istituto concessorio e la nozione di servizio pubblico.
1.1 Ordinamento italiano
La nozione di servizio pubblico è una delle più tormentate73 sia
nell’ordinamento italiano che in quello comunitario. L’inter- connessione dei due termini, “servizi” e l’aggettivo “pubblici”, costituisce un elemento di complessità. In materia di servizi pubblici la letteratura è ampia74 e per questo motivo è difficile delineare con
precisione l’istituto che è indeterminato. Le difficoltà di definire il concetto si sono riscontrate tutte le volte in cui si è cercato di delineare una teoria generale dei servizi pubblici75. Uno dei padri del concetto di
servizio pubblico, il De Valles, scriveva: “pubblico servizio è una frase che, pur ricorrendo sulla bocca di tutti, è usata raramente dal diritto positivo, il quale quindi può portare scarso sussidio ad una determinazione giuridica: che fu adottata dagli economisti ed
73 Giannini M.S, Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, Bologna, 1986,
69.
74 Bassi F. Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1998, 32 ss. Cassese S., le basi
del diritto amministrativo, Milano, 2000, 123 ss. Villata R., Pubblici servizi, Milano,
2003, 1 ss. Cerulli Irelli V., Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2017, 233 ss., Merusi F., Servizio pubblico, in Noviss. Dig. It, vol. XVII, Torino, 1970, 217 ss. Marino I., Servizi pubblici e sistema autonomistico, Milano, 1986. Rangone N., I
servizi pubblici, Bologna 1999. Napolitano G., Servizi pubblici e rapporti di utenza,
Padova, 2001. Perfetti L.R., Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001.
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introdotta nella loro nomenclatura scientifica con un significato che non coincide con quello di cui comunemente di pubblico servizio si parla: che infine gli scritti di diritto pubblico, data tale incertezza, molto spesso rifuggono dall’adottare76”.
1.1.1 Servizio pubblico: teoria oggettiva e teoria soggettiva
È necessario analizzare le diverse elaborazioni dogmatiche, considerando però che non si tratta di teorie distinte le une dalle altre, ma di tesi che si influenzano vicendevolmente e ancor oggi convivono nel nostro ordinamento. Sono due le tradizionali teorie che hanno costituito la base storica della nozione di servizio pubblico: quella soggettiva e quella oggettiva.
La teoria soggettiva viene delineata dal De Valles nella sua opera “Servizi pubblici” nella quale afferma che il servizio pubblico non è altro che un servizio per il pubblico posto in essere dallo Stato o da un ente pubblico. Il servizio pubblico è una “attività imputabile direttamente o indirettamente allo Stato, volta a fornire prestazioni ai singoli cittadini77”. Il servizio pubblico nella nozione soggettiva si riscontra in
un campo preciso e delimitato dell’attività amministrativa e si caratterizza per la prestazione di un’utilità, di carattere tecnico o materiale, a favore dei cittadini78. Ciò che realmente rileva è la titolarità
del servizio e di conseguenza la sua imputabilità all’organizzazione pubblica complessiva. Il servizio pubblico poteva essere prestato anche da un soggetto privato in modo indiretto; in tal caso è lo Stato che: “concede ad una persona privata il diritto e nello stesso tempo l’obbligo, di esercitare il servizio, di solito provvedendo anche i beni
76 De Valles A., I servizi pubblici in Trattato Orlando, VI, Milano, 1923, 379. 77 Merusi F., Servizio pubblico, in Noviss. Dig. It, vol. XVII, Torino, 1970, 217 ss. 78 Cattaneo S. Servizi pubblici in Enc. Dir., 1990, 365
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necessari per il suo funzionamento, verso un compenso pagato dallo Stato stesso o dagli utenti79”. Il carattere soggettivo del pubblico
servizio risiede nell’assunzione di responsabilità da parte dell’amministrazione della sua erogazione che è sufficiente per considerare l’amministrazione titolare del servizio. La caratteristica fondamentale del servizio è la sua doverosità. Alla base dell’istituzione di un servizio pubblico deve individuarsi una valutazione. La valutazione che tale attività debba essere posta a disposizione dei cittadini, dei componenti della comunità nazionale80.
Il padre della teoria oggettiva di servizio pubblico è Pototsching il quale, sulla base dell’art. 43 Cost. che consente la riserva o il trasferimento nel settore pubblico di imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali, configura questi ultimi come “fattispecie di legittima assunzione autoritativa di attività produttive che porta a constatare con evidenza che per aversi pubblico servizio non è necessaria la sua gestione da parte dello Stato o di altro ente pubblico81. Il dato
costituzionale impone una nozione di servizio pubblico riferibile ad imprese private in assenza di uno specifico conferimento da parte della pubblica amministrazione, nozione il cui contenuto andrebbe poi individuato in forza dell’art. 41 Cost. nelle attività economiche indirizzate a fini di utilità generale tramite programmi e controlli 82.
Entrambe le teorie partono dal comune presupposto dell’interesse per una determinata attività. Nella concezione soggettiva è fondamentale il comportamento tenuto dal soggetto pubblico ed eventualmente si osserva il modo in cui l’attività si pone rispetto alle altre prestate dal
79 De Valles A. I servizi pubblici in Trattato Orlando, VI, Milano, 1923, 417 80 Romano A. Profili della concessione di pubblici servizi, Milano, 1995, 472 81 Police A., Spigolature sulla nozione di “servizio pubblico locale”, in Dir. Amm., 1,
2007, 84
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medesimo soggetto. Invece, nella concezione oggettiva, il punto di vista è differente e più ampio, l’attenzione si sposta ed è rivolta alla “qualificazione di interesse pubblico dell’attività, che assume una propria autonoma rilevanza giuridica”83.
Oggi i servizi pubblici sono ricostruiti sia in termini oggetti che soggetti. Entrambe le teorie hanno fornito elementi importanti per la definizione di servizio pubblico. Il “criterio oggettivo è utile, infatti per operare una compiuta descrizione dei tratti salienti del carattere pubblico del servizio. L’aggettivo “pubblico attribuito al sostantivo “servizio” acquista qui il significato di “a disposizione del pubblico”. Altro tratto “oggettivo” è che il servizio pubblico “deve vivere sul mercato” e cioè deve essere posto a disposizione degli utenti secondo criteri strutturali e funzionali di imprenditorialità, almeno tendenzialmente o anche solo potenzialmente”84. La teoria soggettiva riacquista importanza nel
momento in cui si considera un soggetto che garantisca la doverosità delle attività, qualificate come servizio pubblico altrimenti il carattere della doverosità perde qualsiasi rilevanza e, tale soggetto non può che essere lo Stato85.