L’oggetto e la forma del contratto di concessione

L’oggetto del contratto di concessione è costituito dalla disciplina contrattuale delle prestazioni svolte da concedente e concessionario. L’obbiettivo è quello di indirizzare le imprese, attraverso la

215 _{Moliterni A., Il regime giuridico delle concessioni di pubblico servizio tra specialità}

e diritto comune, in Dir. amm., 2012, 567

216 _{Di Giovanni A., I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e}

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contrattualizzazione, verso obbiettivi di efficienza propri del mercato concorrenziale.

La prestazione del concessionario consiste nell’obbligo di gestire il servizio con conseguente assunzione del rischio collegato alla medesima gestione. Il concessionario si assume l’alea economica finanziaria che riguarda le variazioni relative ai costi e ricavi che possono incidere sull’equilibrio economico finanziario.

Il rischio dell’operatore economico è collegato alla possibilità di non poter riuscire a recuperare, in caso di fluttuazioni di mercato, gli investimenti e i costi sostenuti per il servizio. La direttiva stabilisce che le obbligazioni del concessionario devono svolgersi in “condizioni normali”. Infatti, quest’ultima è una clausola di salvezza per il concessionario privato all’assunzione del rischio operativo, in particolare: serve a tutelare gli istituti di credito, evitando che le depressioni critiche dei cicli economici ricadano sul sistema creditizio217_.

Il rischio operativo varia a seconda dell’oggetto del contratto e del servizio affidato e gestito. Ad esempio, nel caso del contratto di concessione del servizio di ristorazione, il rischio assunto dal concessionario riguarda il numero minimo di utenti, il mantenimento del numero di dipendenti, il numero di pasti effettivamente consumati. Tutti questi, sono elementi rispetto ai quali l’amministrazione resta totalmente indifferente non dovendo prestare alcuna garanzia. Se l’oggetto del contratto manca o è alterato, tale mancanza refluisce come causa di nullità dell’oggetto stesso in quanto non lecito, ma rifluisce anche come motivo di nullità della causa per illeceità ex art.

217 _{Raganelli B. M., Il contratto di concessione come modello di partenariato-}

pubblico privato e il nuovo codice dei contratti, in

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1344 c.c.218 _{sia perché contraria a norme di ordine pubblico, sia perché}

non corrisponderebbe alla specifica funzione economica sociale assegnata al contratto219_.

Inoltre, l’obbligo di servizio del concessionario deve rispettare gli

standard qualitativi stabiliti nello schema di contratto, predisposto

dall’amministrazione. Le prestazioni che riguardano direttamente gli utenti, le quali si sostanziano in una proiezione esterna della gestione che è rivolta all’intera collettività, sono disciplinate attraverso le norme del contratto a favore di terzi ex art 1411 c.c. Infatti, alcuni autori a favore della compatibilità del contratto di servizio ed il contratto di terzo hanno sostenuto che, nonostante la previsione per cui il contratto di servizi produce effetti solo tra le parti, non è escluso che con esso sia prevista “esplicitamente l’efficacia per gli utenti di alcune pattuizioni”220_.

All’obbligazione del concessionario, che abbiamo visto consistere nella gestione del servizio secondo standard di qualità fissati dal contratto con assunzione esclusiva del rischio gestionale operativo, deve corrispondere una speculare obbligazione contrattuale del concedente. La direttiva individua la prestazione del concedente nel “diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. L’obbligazione dell’amministrazione consiste nel garantire il diritto al concessionario di gestire il servizio, tramite il quale otterrà indirettamente una controprestazione. Oltre al diritto di gestire il servizio, l’amministrazione può provvedere al pagamento di un prezzo. Di conseguenza, l’amministrazione contrae due obbligazioni con l’operatore economico: la prima, è

218 _{TAR Sardegna, Sez. I, 10 marzo 2011, n. 213, in www.giustizia-amministrativa.it} 219 _{Di Giovanni A., I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e}

concessione di servizi, Torino, 2018, 133

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un’obbligazione diretta e specificata che produce l’effetto di una corresponsione di un prezzo; la seconda, è un’obbligazione ad un mezzo che, attraverso il diritto di gestire il servizio, consente il conseguimento dell’equilibrio economico dell’operazione stabilita nel contratto.

Nonostante la direttiva non abbia espressamente preso posizione sulla natura giuridica della procedura di affidamento, sembra potersi desumere che lo strumento di affidamento non è il provvedimento amministrativo, ma il contratto.

Secondo un’autorevole posizione: “è evidente che il provvedimento rileva o come elemento formativo del contratto nei modi meccanici di scelta della controparte; ovvero come atto pre-costitutivo, rispetto al rapporto concessorio, laddove all’aggiudicazione-concessione segua una stipulazione perfezionativa del contratto”221_{. La funzione del}

provvedimento e di conseguenza la procedura ad evidenza pubblica, sono limitate all’individuazione del concessionario. Infatti, il provvedimento di concessione rientra tra i presupposti o requisiti del contratto. Al contrario, il rapporto contrattuale rileva non più solo nella fase di esecuzione, ma anche per la fase di affidamento.

L’art. 3 lett. lll) del Codice definisce il diritto esclusivo: “il diritto concesso da un’autorità competente di uno Stato membro mediante qualsiasi disposizione legislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i Trattati avente l’effetto di riservare ad un unico operatore economico l’esercizio di una attività ed incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività”. Questo diritto sembra essere un elemento

221 _{D’alberti M., Le concessioni amministrative. Aspetti della contrattualità delle}

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essenziale del provvedimento amministrativo, in difetto del quale si avrebbe violazione dell’art. 43 Cost. e conseguente violazione delle norme europee e nazionali sulla concorrenza e sul mercato. Alla luce della suddetta analisi, è possibile affermare che il concedente non concede il diritto di sfruttare il servizio, ma lo conforma come obbligazione corrispettiva. Con questa ricostruzione si tronca definitivamente il dibattito sulla natura delle concessioni, non venendosi più a delineare come costitutive, traslative o organizzative, ma si tratta di pura e semplice obbligazione sinallagmatica222_.

Infine, il Codice prescrive puntualmente anche la forma, infatti il contratto di concessione viene stipulato per iscritto.