Ordinamento nazionale

In Italia il contratto di servizio è noto come contratto di programma ed ha natura regolatoria più che contrattuale. La differenza tra questi due istituti non è stata sempre ben chiara. Da un lato, la normativa di settore utilizza il contratto di programma per fissare i principi generali e gli standard che devono essere perseguiti dall’impresa, durante la prestazione dei servizi. Il contratto di programma sembra disciplinare i rapporti tra amministrazioni statali e imprese pubbliche in una logica negoziale diversa da quella contrattuale pura, in quanto vi è sempre la tendenza a perseguire un interesse pubblico, che consiste nella tutela della collettività, nell’efficacia del servizio e nella migliore gestione del medesimo192_{. Dall’altro lato, il contratto di servizio disciplina le}

191 _{Comunicazione della Commissione 2014/C-92/01 in GUCE C-92 del 29 marzo}

2014, par. 2.2.1

192 _{Gruner G., Considerazioni intorno alle società pubbliche dello Stato, in Serv.}

115

modalità di erogazione del servizio, la durata del rapporto, le obbligazioni e il regime degli inadempimenti.

L’espressione contratto di programma viene coniata dal legislatore italiano con riferimento ai servizi di pubblica utilità come ad esempio la Radiotelevisione italiana, Poste italiane, Ferrovie dello Stato, Ente Nazionale Assistenza al volo ed Ente Nazionale Aviazione Civile. Solo successivamente, con l’attuazione del regolamento comunitario in materia di trasporti, è stato introdotto nel nostro ordinamento il contratto di servizio come disciplinato dall’ordinamento comunitario. La legge n. 442 del 19 novembre 1997 ha fissato i contenuti del contratto di servizio: il periodo di validità; le caratteristiche dei servizi offerti; gli standard qualitativi minimi del servizio; la struttura tariffaria adottata; le modalità di modificazione del contratto; le garanzie che devono essere prestate; le sanzioni in caso di inadempimento; la ridefinizione dei rapporti in caso di discontinuità nella quantità dei servizi; l’obbligo dell’applicazione dei contratti collettivi di lavoro.193

Il contratto di servizi assume rilevanza in ambito di servizi pubblici locali. Prima, il contratto viene utilizzato come atto negoziale tra ente locale e azienda speciale in cui è previsto un piano-programma che disciplini i rapporti tra le parti, un bilancio economico di previsione pluriennale ed annuale, un conto consuntivo e un bilancio di esercizio194_{. Successivamente, con la riforma dei servizi pubblici locali}

effettuata con l’art. 35 della legge 28 dicembre 2011 n. 448, il contratto di servizio disciplinerà i rapporti tra gli enti locali ed i soggetti erogatori di servizi pubblici, avvicinandosi sempre di più al modello di stampo comunitario.

193 _{Raimoni S., Accordi di programma, contratti ed obblighi di servizio pubblico: il}

d.lgs. n. 422/1997, in www.diritto.it

116

Per la prima volta il contratto di servizio viene utilizzato per disciplinare i settori dei trasporti pubblici locali195_{. Il contratto regola l’esercizio dei}

servizi di trasporto pubblico regionale e locale, con qualsiasi modalità effettuati e in qualsiasi forma affidati. Anche il servizio di distribuzione del gas196 _{viene regolato da appositi contratti di servizio sulla base di}

un contratto-tipo predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas. La peculiarità di questi contratti consiste nel rinvio allo schema tipo, che obbliga il gestore ad applicare le tariffe fissate dall’Autorità e, sotto il profilo civilistico, si è in presenza di una eterodeterminazione del contenuto del contratto essendo la tariffa un elemento fondamentale, la quale è determinata da un soggetto terzo rispetto al contratto. Il contratto di servizio viene utilizzato anche per la gestione rifiuti197_{, il quale disciplina i rapporti tra le Autorità d’Ambito e i soggetti}

affidatari, in conformità ad uno schema tipo adottato dalle Regioni. Per quanto riguarda i rapporti tra l’ente di governo dell’ambito ed il soggetto gestore del servizio idrico198_{, quest’ultimo viene regolato da}

una convenzione predisposta dall’ente di governo dell’ambito sulla base delle convenzioni tipo. Sebbene da un punto di vista formale si parli di convenzione, se si vanno a vedere i contenuti di quest’ultima, non è difficile capire che si tratta di un vero e proprio contratto di servizio. Il contratto di servizio viene esteso anche al settore dei beni culturali199 _{per il quale sono previsti i servizi essenziali garantiti per la}

pubblica fruizione dei beni. In tutti questi casi, la regolamentazione delle parti è un vero e proprio contratto in senso privatistico.

Nel settore dei trasporti l’ordinamento comunitario non ha lasciato spazio agli Stati membri di utilizzare strumenti diversi rispetto al

195 _{D. lgs. 19 novembre 1997 n. 422, art 19} 196 _{D. lgs. 3 maggio 2000, n. 164} 197 _{D. lgs. 3 aprile 2006, n. 152} 198 _{D. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art 151} 199 _{D. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42}

117

regolamento per disciplinare i rapporti tra le parti. Infatti, il regolamento comunitario è di diretta applicazione negli ordinamenti dei singoli Stati. Al contrario, per le concessioni di servizi l’utilizzo della direttiva comunitaria ha lasciato ampia discrezionalità agli Stati membri in quanto si tratta di una direttiva self-executing sufficientemente dettagliata. Il legislatore italiano si è conformato molto al dettato comunitario in sede di recepimento. La stessa disciplina stabilisce che “vi è una notevole incertezza giuridica circa la misura in cui i contratti conclusi tra enti nell’ambito del settore pubblico debbano essere disciplinati dalle norme sulle concessioni. La pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea viene interpretata in modo divergente dai diversi Stati membri e anche dalle diverse amministrazioni aggiudicatrici o dai diversi enti aggiudicatori. È pertanto necessario precisare in quali casi i contratti conclusi nell’ambito del settore pubblico non sono soggetti all’applicazione delle norme stabilite nella presente direttiva”200_.

Oggi, nel nuovo Codice dei contratti, viene disciplinata sia la fase di affidamento che di esecuzione delle concessioni. Le concessioni di servizi, sotto l’influenza del diritto europeo, vengono ricondotte alla struttura contrattuale la quale è stata totalmente innestata nel nuovo Codice, superandosi il tradizionale istituto concessorio.

Il contratto di servizio si pone come antenato del contratto di concessione. Quest’ultimosi è evoluto nel tempo attraverso il diritto comunitario e nazionale. Di conseguenza, partendo dalla scelta effettuata dal legislatore italiano per la normativa di settore, in cui ha fatto ricorso in larga parte al contratto di servizio. Oggi, è possibile

118

ravvisare una scelta consequenziale del legislatore italiano, il quale ricorre per le concessioni all’istituto del contratto privatistico.

Il contratto, indipendentemente dalla terminologia utilizzata – convenzione, contratto di servizio, contratto di concessione – è l’unico strumento attraverso il quale può essere esercitato il potere di affidare e regolamentare la gestione di un servizio. L’istituto concessorio non si qualifica più come strumento di attribuzione di diritti esclusivi, ma diviene un mezzo al servizio del mercato201_.