2. CONCESSIONE DI SERVIZI
2.1 Direttive europee
Nella proposta della direttiva 90/531/CEE del Consiglio era possibile individuare l’originale idea di concessione di servizi relativa alle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto o che operano nel settore delle telecomunicazioni. Il progetto era destinato a naufragare perché in ciascun Stato membro esistevano diverse forme di concessioni di
125 Rizzo G., Concessione di servizi, Torino, 2012, 126 Direttiva 2006/123/CE, considerando n. 57
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servizi e di conseguenza non si poteva procedere ad una regolamentazione univoca valida per tutti. Nella proposta di direttiva veniva stabilito che la concessione di servizio riguardava “la prestazione di un servizio al pubblico e il concessionario assume il rischio finanziario dell’esercizio del servizio pubblico come contropartita dell’opportunità di un profitto”.
La stessa situazione si è presentata con la direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi in cui ci fu una proposta per l’inserimento di una definizione della concessione di servizi, ma anche questa non andò a buon fine. Mancava la volontà degli Stati membri di arrivare ad una disciplina unitaria sulla materia, che era sempre stata prerogativa della sovranità nazionale, rimessa alle scelte discrezionali delle autorità dei singoli Stati membri.
Finalmente, con la Comunicazione interpretativa della Commissione del 2000, venne stabilito che in materia di concessione di servizi dovevano essere applicati i principi del Trattato. Inoltre venne prevista la possibilità che l’Amministrazione affidasse al privato diritti esclusivi per la gestione dei servizi mediante un atto contrattuale o un atto unilaterale accompagnato dal consenso di tale soggetto. La Commissione, al paragrafo 2.2 della Comunicazione, stabilisce che si ha concessione “quando l’operatore si assume il rischio di gestione del servizio rifacendosi sull’utente soprattutto per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone.” Diventa fondamentale nel rapporto concessorio l’assunzione del rischio di gestione da parte del concessionario per un servizio reso al pubblico. La giurisprudenza della Corte riconosce la natura contrattuale della concessione di servizi dando rilievo al rischio di gestione trasferito in capo al concessionario. Il rischio di gestione deve essere inteso come esposizione dell’impresa
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all’alea del mercato. A sua volta quest’ultimo può tradursi nel rischio di concorrenza, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio di insolvenza dei soggetti che devono pagare il servizio, nel rischio di mancata copertura integrale delle spese di gestione, nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio.
È stato aggiunto un’ulteriore tassello al quadro normativo con la direttiva 2004/18/CE la quale ha dettato una definizione di concessione di servizi non a caso prendendo le distanze dalla nozione di concessione di servizi pubblici. Nella direttiva, la concessione di servizi viene definita come il “contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato dal prezzo”. L’istituto concessorio viene qualificato in termini contrattuali e fondamentale è la remunerazione del concessionario.
In questo percorso, il Libro Verde sui partenariati pubblici privati ha fornito un importante tappa per le concessioni di lavori e servizi che sono state inquadrate nel modello del PPP contrattuale. Le caratteristiche di quest’ultimo sono molteplici. La collaborazione tra pubblico e privato deve essere duratura e coinvolgere entrambi i soggetti nelle diverse fasi del progetto. Il finanziamento del progetto deve essere sostenuto, anche solo in parte, dal soggetto privato. Il
partner privato assume il ruolo di operatore economico nelle fasi del
progetto mentre il soggetto pubblico ha un ruolo di coordinatore di controllo e vigilanza. Infine, il rischio contrattuale deve essere sostenuto dal soggetto privato il quale si accolla tutte le conseguenze negative dell’operazione.
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Entrambi, la Commissione con la Comunicazione sui partenariati pubblici privati128 e il Parlamento europeo con una Risoluzione sui
partenariati pubblico privati e sul diritto comunitario in materia di appalti pubblici e delle concessioni129, hanno focalizzato l’attenzione
sulla necessità di intervenire in materia di concessioni con un testo legislativo. Successivamente infatti, è stata adottata la proposta di Direttiva sulle concessioni del 20 dicembre 2011130. Nel primo
considerando veniva affermato che “l’assenza di una chiara normativa che disciplini a livello dell’Unione l’aggiudicazione dei contratti di concessione dà luogo a incertezza giuridica, ostacola la libera fornitura di servizi e provoca distorsioni nel funzionamento del mercato”. L’idea posta alla base era quella di estendere la normativa esistente sulle concessioni di lavori pubblici alle concessioni di servizi, adeguatamente modificate e integrate da una serie di disposizioni.
L’assenza di una chiara normativa in materia di concessioni comportava troppa discrezionalità di gestione di questo istituto da parte dei singoli Stati membri. Di conseguenza, l’assenza di un intervento legislativo in materia, dava adito a pratiche scorrette o addirittura a corruzione. Inoltre, veniva persa un’opportunità per creare un moderno quadro legislativo per il settore dei contratti pubblici. Lo strumento concessorio, se ben disciplinato, avrebbe potuto assumere un ruolo fondamentale per la crescita economica e l’innovazione garantendo: una maggiore efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche; un migliore rapporto qualità prezzo dei servizi; un’accresciuta concorrenza attraverso una domanda e offerta più competitive 131.
128 Comunicazione del 15 novembre 2005, DOC COM (2005) 569 def. in
www.eurlex.europa.eu
129 Risoluzione 2006/2043 INI, in www.europarl.europa.eu
130 Proposta di direttiva DOC COM 2011 879 def. In www.europarl.europa.eu 131 Di Giovanni A., I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e
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Per la prima volta, attraverso la direttiva 2014/23/UE del Consiglio, venne introdotta una disciplina comunitaria del fenomeno concessorio nel suo complesso. La direttiva infatti detta una disciplina univoca sia per le concessioni di lavori, da sempre disciplinate da un regime specifico e, le concessioni di servizi che prima erano esclusivamente assoggettate ai principi generali del Trattato. Quest’ultima, insieme alle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, integra un intervento normativo denominato “strategia Europa 2020”. Questo progetto si pone come obiettivo, oltre a garantire la tutela del mercato concorrenziale, il raggiungimento della tutela ambientale, del lavoro e della inclusione sociale, la promozione delle pubbliche e medie imprese, l’innovazione scientifica e tecnologica.