Nuove direttive europee su appalti e concessioni e il loro

Il quadro normativo relativo ai PPP è nuovamente cambiato in seguito al recepimento del nuovo pacchetto di direttive comunitarie su appalti e concessioni. Le direttive europee n. 23, 24, 25 del 2014 sostituiscono le direttive del 2004, e vengono recepite nell’attuale Codice dei contratti pubblici. Le nuove direttive scaturiscono da un nuovo indirizzo politico assunto dall’Unione Europea che considera gli strumenti di PPP come veicolo per il raggiungimento di politiche europee: la promozione dell’innovazione tecnologica, una maggiore apertura del mercato per piccole e medie imprese, l’inclusione sociale, la salvaguardia dell’ambiente, la lotta alla corruzione55_.

La legge italiana, 28 gennaio 2016, n. 11 riordina la normativa in tema di contratti pubblici alla luce del diritto europeo. La nuova disciplina procede ad una razionalizzazione ed estensione delle forme di PPP. Vengono incentivati gli strumenti finanziari innovativi, il supporto

55 _{Libro Verde, Sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti}

pubblici. Per una maggiore efficienza del mercanto europeo degli appalti, COM (2011) 15

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tecnico alle stazioni appaltanti e predisposte modalità e tempistiche degli studi di fattibilità.

In particolare, con la Direttiva 2014/23/UE, viene prevista una disciplina organica della materia dei contratti di concessione, che armonizzi e semplifichi le disposizioni vigenti56_{, concernente sia aspetti}

procedurali che sostanziali di tali contratti. La concessione viene ad assumere una disciplina autonoma rispetto a quella degli appalti, in virtù del peculiare carattere contrattuale concessorio. Il testo della nuova direttiva in materia di concessioni recepisce e consolida l’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia dell’UE relativa ai criteri di affidamento delle concessioni e all’assunzione del rischio di gestione da parte del concessionario, quale sostanza fondamentale e qualificante l’istituto57_.

L’art. 165, comma 1 del Nuovo Codice stabilisce che il contratto di concessione si caratterizza per il fatto che “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato e che tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo”. Quest’ultimo comporta che, in condizioni operative normali, qualsiasi tipo di variazione relativa all’oggetto della concessione incida sull’insieme di investimenti, costi e ricavi del concessionario. In caso di rischi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico, l’Amministrazione ha la facoltà di versare un canone al concessionario che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell’opera o di prestazione dei relativi servizi.

56 _{L. n. 11/2016, art.1 comma 1, lett. hhh)}

57 _{Nicolai M., Tortorelli W., Partenariato pubblico privato e project finance. La}

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Per quanto riguarda le procedure di affidamento dei contratti di concessione, sia di lavori che di servizi, vengono richiamate le norme stabilite per i contratti di appalto, disciplinate nella Parte II del Codice, lasciando però libertà di scelta all’Amministrazione per quanto riguarda le procedure di scelta dell’affidatario. È possibile riscontrare una distinzione tra, contratti affidati ad iniziativa pubblica, con procedure ad evidenza pubblica basate su un progetto deciso dall’amministrazione, e iniziative provenienti da privati cioè non contemplate negli atti di programmazione dell’amministrazione. Di conseguenza, sono possibili due distinte procedure di aggiudicazione previste all’art. 183 del Codice, la procedura a gara unica e l’iniziativa privata per opere fuori programmazione.

Per quanto riguarda la programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, è prevista una programmazione biennale per gli acquisti di beni e servizi, e l’inserimento nella programmazione triennale dei lavori pubblici anche delle opere incompiute, ai fini del loro completamento. Per la progettazione delle opere, che è facoltativa in caso di servizi, sono previsti tre livelli di approfondimento tecnico: progetto di fattibilità, progetto definitivo e progetto esecutivo.

In sede di gara, devono essere garantite condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria nel rispetto dell’equilibrio economico finanziario. Inoltre, l’amministrazione può stabilire non solo un prezzo consistente in un contributo pubblico, ma anche in una cessione di beni immobili. L’insieme delle garanzie pubbliche non può comunque essere superiore al cinquanta per cento del costo dell’investimento complessivo.

Infine, il Codice dei contratti pubblici del 2016 ha introdotto rilevanti previsioni relative alla fase di esecuzione del contratto. Per quanto riguarda la disciplina della modifica delle concessioni in corso di durata

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viene stabilito che, qualsiasi modifica sostanziale di una concessione comporta una nuova procedura di aggiudicazione, salvo alcuni specifici casi disciplinati dall’art. 43 della direttiva 23/2014/UE in cui è possibile procedere senza effettuare un nuovo affidamento.

Nell’ambito della direttiva in questione, sono disciplinate anche le cause di risoluzione del contratto di concessione. Le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a porre termine al rapporto concessorio: a fronte di modifiche che richiedono una nuova procedura di aggiudicazione; in caso di condanna del concessionario con sentenza definitiva; constatazione da parte della Corte di Giustizia dell’Unione europea, nell’ambito di una procedura di infrazione, del mancato

adempimento degli obblighi fissati nella stessa direttiva

nell’aggiudicazione della concessione58_.

Gli operatori pubblici e privati dovranno redigere adeguatamente le clausole contrattuali che vincolano concedente e concessionario per le ipotesi di revisione del contratto e del piano economico finanziario senza mai superare la soglia stabilita dalla direttiva. È proprio in questo ambito che avrà un ruolo fondamentale l’ANAC, il quale potrà adottare atti di indirizzo, linee-guida, bandi-tipo, contratti-tipo e, altri strumenti di regolamentazione flessibile59_.