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1. LA STRUTTURA CONTRATTUALE DELLA CONCESSIONE DI SERVIZ

1.5 Riparto di giurisdizione

La scelta del legislatore nazionale di accogliere la visione contrattualistica europea della concessione di servizi comporta alcune conseguenze anche in termini di riparto di giurisdizione. Innanzitutto è necessario distinguere la fase di affidamento da quella di esecuzione. Per quanto riguarda la fase di affidamento delle concessioni intese come contratti, per la giurisdizione è competente il giudice amministrativo ex art. 133, comma 1 lett. e). Quest’ultimo stabilisce che per le controversie relative alle procedure di lavori, servizi e forniture è competente il giudice amministrativo in virtù del fatto che la scelta del contraente o del socio avviene nel rispetto della normativa comunitaria e di conseguenza, nel rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica. Il legislatore utilizza l’espressione generica “affidamento di servizi” senza specificare se quest’ultimo debba avvenire tramite appalto o concessione, ma per ragioni testuali e sistematiche è possibile dedurre possa avvenire tramite entrambi gli istituti256. Ciò viene confermato dalla nuova disciplina dettata dalla

direttiva 2014/23/UE dato che la concessione viene ad assumere un ruolo diverso rispetto al passato inserendosi in un contesto giuridico di “libertà”. Infatti, il contratto di concessione di servizi, seppur con le sue

255 Deliberazione ANAC del 17 gennaio 2007, n. 4

256 Cons. Stato, Sez. V, 1 agosto 2015, n. 3775; Cons. Stato, Sez. III, 29 maggio 2015,

n. 2704; Cons. Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2015, n. 416; Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2014, n. 3989; Cons. Stato, Sez. III, 12 maggio 2016, n. 1927. Tutte in www.giustizia- amministrativa.it

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peculiarità, segue gli schemi degli appalti di lavori e di servizi257.

Uniformare la disciplina di affidamento di appalti e concessioni, con conseguente rito dell’evidenza pubblica, significa avvalorare la giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133 lett. e) del Codice del processo amministrativo. Lo stesso discorso può valere rispetto i servizi pubblici locali come statuito dall’Adunanza Plenaria del 27 luglio 2016, n. 22 secondo la quale alle procedure di affidamento di concessioni di lavori e servizi pubblici si applica il rito speciale per gli appalti di cui all’art. 120 del Codice del processo amministrativo, compreso il rito super accelerato relativo alla fase di ammissioni ed esclusioni introdotto dal nuovo Codice dei contratti. In termini di ragionevolezza, se per appalti e concessioni si utilizza lo stesso rito, consequenzialmente dovrebbe essere prevista la stessa giurisdizione per entrambi gli istituti, quindi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L’art. 133 lett. c) del Codice del processo amministrativo assoggetta anche la fase di esecuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con esclusione delle sole questioni di indennità canoni e altri corrispettivi. In realtà, con riferimento ai contratti ad evidenza pubblica, la fase di esecuzione è quasi unanimemente riconducibile al diritto privato. Ciò è valido sia per i contratti che non presentano differenze con i normali contratti disciplinati dal Codice Civile, sia per i contratti che presentano alcune differenze e per i quali si parla di diritto privato speciale258. Nell’esecuzione del rapporto concessorio

qualificato come contratto, nel quale il concessionario è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica essendo un partner privato

257 Parere del Consiglio di Stato n. 855 del 1 aprile 2016 reso dalla Comunicazione

speciale sul nuovo codice dei contratti pubblici.

258 Greco G., I contratti dell’amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano,

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soggetto alle regole di concorrenza, non c’è spazio per situazioni giuridiche in cui si radichi la giurisdizione esclusiva. Inoltre, la concessione di servizi viene qualificata come contratto proprio come l’appalto, e se per quest’ultimo è prevista nella fase di esecuzione la giurisdizione del giudice ordinario dovrebbe essere prevista la solita disciplina nel caso concessorio. Nella fase esecutiva le parti si pongono su un piano paritario, entrambe titolari di diritti e obblighi in virtù di diritti soggettivi perfetti. Prevedere un diverso riparto di giurisdizione a seconda che il rapporto negoziale sia qualificato come appalto o concessione comporterebbe un pregiudizio per le esigenze di certezza ed effettività della tutela259.

Sono due le influenze che la concessione subisce in materia di riparto di giurisdizione. Da un lato, la concezione radicata nella nostra tradizione che vede la concessione come uno strumento ancorato all’esercizio del potere e agli interessi pubblici da perseguire attraverso l’effetto traslativo dei pubblici poteri nell’istituto concessorio260.

Quest’ultima visione induce ad assoggettare presso un’unica giurisdizione, quella amministrativa, tutte le controversie afferenti il rapporto concessorio. Dall’altro lato, in una visione contrattualistica del rapporto concessorio, assumono rilievo i rapporti patrimoniali tra amministrazione concedente e privato concessionario nel rispetto dei diritti e obblighi reciprocamente assunti dalle parti e di conseguenza, competente a conoscerne è il giudice ordinario.

Oggi, come delineato dalla giurisprudenza amministrativa “per la decisiva spinta del diritto comunitario, i profili di stampo pubblicistico risultano fortemente attenuati, tantoché l’art. 3, comma 12, Codice dei

259 Volpe C., Servizi pubblici, concessione, risoluzione e giurisdizione: certezze ed

incertezze del sistema, in Urb. e app., 2005, 453 ss.

260 Cass., SS. UU., 8 agosto 1990, n. 8058; Id., 3 dicembre 1991, n. 12966; Id., ord. 9

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contratti pubblici assimila le concessioni di servizi agli appalti di servizi, salvo che per la remunerazione del prezzo in quanto non proveniente dall’amministrazione ma attraverso la gestione economica del servizio medesimo e dunque dell’utenza privata”261. Questa affermazione va

attualizzata alla luce della normativa vigente: per le concessioni di servizi aggiudicate secondo le procedure di affidamento del Codice dei contratti pubblici vale la giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 133 lett. e) del codice del processo amministrativo. Diversamente, vengono devolute al giudice ordinario tutte le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto, riguardanti eventi successivi al momento della stipula del medesimo262. Inoltre, rientrano nella

giurisdizione del giudice ordinario: le controversie aventi ad oggetto l’atto prodromico alla stipula di un contratto263; le controversie relative

a penalità previste per inadempienze contrattuali264; le controversie

relative all’interpretazione di clausole contrattuali265; le controversie

concernenti i vizi del contratto, anche laddove si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto266; le

controversie riguardanti la risoluzione del contratto di subappalto in considerazione di una informazione prefettizia antimafia267.

Se la fase di esecuzione, come sopra analizzato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, è necessario interrogarsi su ciò che viene stabilito all’art. 133, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice

261 Cons. Stato, Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421, in www.giustizia-

amministrativa.it

262 Cass., SS. UU., ord. 22 aprile 2012, n. 5446, in www.cortedicassazione.it; Cons.

Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2008, n. 9, in www.giustizia-amministrativa.it

263 Cons. Stato, Ad. Plen., 5 maggio 2014, n. 13, in www.giustizia-amministrativa.it 264 Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2012, n. 4224, in www.giustizia-amministrativa.it 265 TAR Molise, 16 luglio 2013, n. 491, in www.giustizia-amministrativa.it

266 Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2011, n. 4083, in www.giustizia-amministrativa.it 267 TAR Toscana, Sez. II, 16 dicembre 2013, n. 172, in www.giustizia-

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amministrativo è prevista anche per le controversie in materia di pubblici servizi relative alle concessioni di pubblici servizi.

Sembrano potersi prospettare due tesi interpretative.

La prima consiste nel sostenere che l’art. 133 lett. c) sia norma residuale rispetto all’art. 133 lett. e) e che rientrino nel suo ambito di applicazione tutte le concessioni nelle quali non si determina il trasferimento del rischio operativo in capo concessionario: le concessioni di servizi pubblici che non sono oggetto di affidamento secondo le procedure ad evidenza pubblica; le concessioni che non rientrano nella previsione dell’art. 164 del codice dei contratti pubblici cioè i servizi non economici di interesse generale. In questi casi opera la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche nella fase di esecuzione, tranne che per i rapporti meramente patrimoniali concernenti indennità, canoni, ed altri corrispettivi. La Suprema Corte stabilisce che nel caso in cui il rapporto tra concedente e concessionario si basi su un rapporto di “obbligo-pretesa”, senza che assuma rilievo il potere autoritativo della pubblica amministrazione in virtù del perseguimento di interessi pubblici, la giurisdizione è del giudice ordinario. In modo diverso, se la controversia riguarda la verifica dell’azione autoritativa dell’amministrazione sull’intera economia del rapporto concessorio in virtù del binomio “potere-

interesse”, la competenza giurisdizionale è del giudice

amministrativo268.

La seconda tesi consiste nel considerare l’art. 133 lett. c) del Codice del processo amministrativo norma speciale rispetto a quella prevista dall’art. 133 lett. e) del medesimo Codice. Ciò che è rilevante al fine di

268 Cass., SS. UU., nn. 2261/2006, 7861/2001 e 22233/2016, in

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applicare la suddetta norma, non è la ponderazione dell’interesse pubblico rispetto ad interessi privati, ma è l’accertamento delle inadempienze rispetto alle quali emergono solo diritti e obblighi. Oggi, per determinare il riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo è necessario andare a valutare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio. Ciò che rileva è il petitum sostanziale che va identificato nella causa petendi. Quest’ultimi identificano la natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice, attraverso i fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione269. Qualificare le concessioni di servizi in termini

contrattuali significa porre le parti del rapporto concessorio in posizione di parità, essendo irrilevante l’esercizio mediato del potere amministrativo il quale viene richiesto dalla Corte Costituzionale per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. Nella fase esecutiva della concessione, le parti controvertono su diritti soggettivi, la cui giurisdizione è del giudice ordinario, rispetto a controversie riguardanti requisiti, effetti e patologie funzionali, sia riferite al momento genetico che a quello funzionale del contratto.

In virtù della “nuova” concessione di servizi, la giurisdizione esclusiva è ristretta a singole ipotesi. Infatti, secondo quanto previsto dalla Corte Costituzionale, la giurisdizione esclusiva viene esclusa tutte le volte in cui assume rilievo una controversia (anche diversa da quella concernente indennità, canoni, o altri corrispettivi) per lesione di diritti soggettivi in relazione ai quali non vi sarebbe un coinvolgimento di poteri amministrativi270, bensì la tutela di diritti soggettivi perfetti

269 Cass. civ., SS. UU., 28 maggio 2013, n. 13178; Cass. civ., SS. UU., ord. 11 ottobre

2011, n. 20902; Cass. civ., SS. UU., 25 giugno 2010, n. 15323 in www.cortedicassazione.it

270 Cons. Stato, Sez V, 17 maggio 2005, n. 2461; TAR Lombardia, Brescia 27 giugno

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all’esecuzione del contratto ed alle controprestazioni conseguenti. Il reale oggetto del giudizio non è l’esercizio di una pubblica funzione da parte dell’amministrazione, ma solo il rapporto convenzionale intercorrente tra le parti e le relative e reciproche posizioni di diritto soggettivo e di obbligo271.

271Di Giovanni A., I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e

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CONCLUSIONI

L’obiettivo del presente lavoro consiste nel sostenere la tesi della struttura contrattuale della concessione di servizi. Alla luce dell’analisi effettuata, è sembrata una sfida insidiosa. Infatti, è stato possibile riscontrare alcune difficoltà dovute al modello tradizionale di concessione amministrativa radicata nel nostro ordinamento. In passato, la concessione veniva delineata come un provvedimento amministrativo autoritativo, in virtù di un rapporto non paritario tra concedente e concessionario. Se da un lato, la genesi bilaterale tra le

parti metteva in luce l’assenza di potestà unilaterale

dell’amministrazione; dall’altro lato, la peculiarità dell’oggetto della concessione e il conseguente trasferimento dei poteri pubblici al

privato, costituivano poteri impliciti di preminenza

dell’amministrazione nel rapporto concessorio.

Gli impulsi derivanti dal diritto europeo si sono rivelati utili per il raggiungimento di una definizione della nozione di concessione di servizi, considerando per quest’ultima irrilevante sia il carattere pubblico dell’oggetto della concessione, sia il carattere pubblico di uno dei contraenti. In modo difforme, fondamentale per la qualifica di concessione di servizi sembra essere il profilo economico funzionale, che consiste nel trasferimento dall’amministrazione al privato del rischio operativo della gestione e organizzazione del servizio.

La funzione pubblica del servizio e il controllo dell’amministrazione su tale servizio, diventano oggetto di negoziazione e si canalizzano in obbligazioni assunte dalle parti nel contratto. Le categorie contrattualistiche sono in grado di recepire la funzione pubblica e, i poteri di primazia della pubblica amministrazione sono circoscritti alla fase di scelta del contraente nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica.

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Oggi il diritto europeo e, in seguito al suo recepimento, il diritto italiano, vedono l’istituto concessorio come uno strumento che rispecchia il binomio obbligo e pretesa in cui l’agire amministrativo rileva sotto un profilo esclusivamente economico e contrattuale.

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