Le modifiche in corso di esecuzione

Nel precedente Codice le modifiche nel corso del rapporto contrattuale non erano disciplinate in modo specifico. Infatti, erano principalmente due le difficoltà di intervento rispetto al regime delle modifiche nella fase esecutiva. Prima di tutto, il potere di modifica era previsto esclusivamente in capo all’amministrazione concedente, in quanto gli veniva riconosciuto il potere di revoca oppure il potere di modifica in virtù del raggiungimento dell’interesse pubblico. Secondariamente, conformemente all’orientamento della Corte di Giustizia e ai principi del Trattato, veniva vietato qualsiasi intervento del partner pubblico, successivamente alla selezione del partner privato, che potesse pregiudicare la parità di trattamento tra operatori economici231_{. Infatti,}

era stabilito che “le modifiche che intervengono in fase di esecuzione

230 _{Commento all’art. 170, in Ferrari G. S., Morbidelli G. (a cura di), Codice dei}

contratti pubblici. Commentario di dottrina e giurisprudenza, 877

231 _{Libro Verde relativo ai partenariati pubblici privati ed al diritto comunitario degli}

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di un partenariato pubblico privato, quando non sono contemplate dai documenti contrattuali, sortiscono l’effetto di rimettere in discussione il principio di parità degli operatori economici232_.

La direttiva europea ha apportato alcuni cambiamenti importanti, potendosi oggi configurare il potere di modifica del rapporto contrattuale concessorio dopo la scelta dell’operatore economico, in virtù di alcune circostanze: quando è “necessaria una certa flessibilità per adattare la concessione alle circostanze senza ricorrere ad una nuova procedura di aggiudicazione233_{; le amministrazioni “dovrebbero}

avere la possibilità di prevedere modifiche alla concessione per mezzo di clausole di revisione o di opzione, senza che tali clausole conferiscano loro una discrezionalità illimitata”234_{. L’Unione europea si}

è resa conto che in seguito alla fase di affidamento della concessione, sebbene quest’ultima fosse avvenuta in modo corretto, potesse essere “tradita” da un’infedele esecuzione contrattuale. Infatti, tutte le clausole contrattuali che hanno un contenuto non previsto negli atti di gara sono idonee ad alterare la sostanza della libertà di circolazione e della tutela della concorrenza svoltesi in fase di gara235_{. In queste}

situazioni, l’esigenza di una revisione delle clausole contrattuali si fa più forte al fine di aggiornare l’offerta alle nuove necessità o garantire l’equilibrio economico finanziario della concessione attraverso una corretta allocazione dei rischi.

232 _{Libro Verde relativo ai partenariati pubblici privati ed al diritto comunitario degli}

appalti pubblici e delle concessioni, punto 49

233 _{Considerando 76 della direttiva 2014/23/CE} 234 _{Considerando 78 della direttiva 2014/23/CE}

235 _{Cavallo Perin R., Racca G.M., La concorrenza nell’esecuzione dei contratti}

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La direttiva, codificando la giurisprudenza della Corte di Giustizia236_{, ha}

previsto all’art. 43 una serie di ipotesi in cui sono previste modifiche durante la fase di esecuzione senza ricorrere ad una nuova procedura di aggiudicazione. I casi ammessi riguardano: le modifiche non essenziali previste in modo chiaro nei documenti di gara; le ipotesi di servizi o lavori supplementari; le modifiche non essenziali imposte da

circostanze non prevedibili sebbene l’ordinaria diligenza

dell’amministrazione; i casi di successione al concessionario; le modifiche non sostanziali; le modifiche di valore inferiore alla soglia comunitaria oppure inferiore al dieci per cento del valore della concessione iniziale.

La disciplina nazionale ha trasposto il contenuto dell’art. 43 della direttiva nell’art. 175 del nuovo Codice, conformandosi quasi totalmente ad esso, salvo il regime della proroga che non è consentita neppure quando sia prevista in specifiche clausole del bando o negli altri documenti di gara. Il legislatore nazionale, nel recepire l’esercizio dello jus variandi, ha adottato una disciplina in parte simile a quella prevista per gli appalti, nonostante ciò abbia incontrato la disapprovazione di alcuni esponenti della dottrina. Infatti, qualcuno ha sostenuto che “appiattire la disciplina sull’esecuzione della concessione a quella degli appalti significa disconoscere un dato oggettivo, costituito dalla sua più lunga durata e dalla fisiologica

incompletezza dell’assetto contrattuale rispetto alle

sopravvenienze”237_{. Adottare per le concessioni in toto la disciplina}

prevista per gli appalti significherebbe disconoscere il ruolo che in tale

236 _{Corte di Giustizia, sentenza del 29 aprile 2004 in causa C-496/99 in}

www.curia.europa.eu; Corte di Giustizia, sentenza del 19 giugno 2008 in causa C- 454/06, in www.curia.europa.eu

237 _{Greco G., La direttiva in materia di concessioni, in Riv. it., dir. pubbl. comunit.,}

2015, 1113 ss.; Fidone G., Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del

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contesto può rivestire la “missione” di interesse pubblico con le sue mutevoli esigenze.

L’art. 175 del nuovo Codice disciplina le ipotesi di modifica al contenuto del contratto senza la necessità di esperire una nuova gara. Le modifiche non sostanziali non alterano la natura generale della concessione e si dividono in modifiche oggettive e soggettive. Le prime, sono riscontrabili all’interno dei documenti di gara, in clausole chiare che specificano la portata delle modifiche (ad esempio rispetto ad eventuali lavori supplementari) oppure si tratta di modifiche necessarie derivanti da eventi non prevedibili nonostante l’ordinaria diligenza dell’amministrazione. Le modifiche soggettive invece, riguardano eventuali mutamenti dei soggetti coinvolti, in seguito a clausole di revisione o a causa di successione in via universale o particolare. L’art. 175, comma 7, definisce i casi in cui una modifica può essere qualificata come sostanziale: quando la modifica introduce condizioni che se si fossero conosciute a priori avrebbero condotto ad una situazione diversa da quella perpetuata; quando la modifica introdotta muta l’equilibrio economico finanziario della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale. Vi sono alcune modifiche sostanziali che non comportano l’esperimento di una nuova procedura di gara e sono previste dall’art. 175 comma 1, lett. e) e al comma 4 del medesimo articolo.

La disciplina delle modifiche contrattuali, così come disciplinata nel Codice, avvalora la tesi della struttura contrattuale della concessione in quanto consente di rendere determinabili le ipotesi di modifica superando la possibilità di incorrere nell’art. 1418 c.c. per violazione di norme o dell’art. 1346 c.c. per indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto contrattuale. Inserendo nel Codice ipotesi di jus variandi si evita di incorrere in situazioni in cui l’amministrazione ha un potere di

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modifica del contenuto contrattuale totalmente discrezionale e privo di riferimenti normativi o convenzionali. Oggi, le modifiche contrattuali trovano fondamento, oltre che nella volontà delle parti, sia in una disposizione normativa sia nel bando di gara che nel successivo contratto238_.

Inoltre, il Codice dei Contratti pubblici prevede la possibilità di riequilibrare il rapporto contrattuale attraverso la revisione. Quest’ultima possibilità non sembra trovare un riscontro nelle direttive comunitarie. Al contrario, nel Codice l’art. 165, comma 6, stabilisce che “il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico-finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio”. Con questa previsione viene dilatata la precedente disciplina ex art. 143, comma 8, d. lgs. 163/2006 che limitava la revisione ai casi di variazioni apportate dall’amministrazione o ad intervenute modifiche legislative e regolamentari.

Per attivare la procedura di revisione finalizzata all’accordo tra le parti, oltre ad essere necessario che si riscontri, sulla base degli atti contrattuali e del piano economico finanziario, una reale alterazione delle condizioni di equilibrio, è di tutta evidenza l’importanza della completezza e del dettaglio della regolazione contrattuale239_{. La norma}

deve essere interpretata nel modo giusto al fine di non vanificare il nucleo centrale della concessione rappresentato dal trasferimento del rischio operativo. Infatti, l’art. 165 prosegue affermando che “la

238 _{Di Giovanni A., I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e}

concessione di servizi, Torino, 2018, 145

239 _{Richiamata da ANAC nella Proposta di “Linee guida sul monitoraggio delle}

amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato”, su cui il Consiglio di Stato ha reso il Parere n.775/2017 e in vigenza

del d. lgs. n. 163/2006 nella Determinazione n. 10 del 23/09/2015, recante “Linee

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revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto”. La revisione è ammessa per tutti quegli eventi non riconducibili al concessionario e che non alterano il trasferimento del rischio operativo in capo a quest’ultimo come ad esempio un evento di forza maggiore o una modifica normativa che incide sull’esecuzione del contratto oppure un provvedimento amministrativo che obbliga ad una modifica del progetto originario. In merito alla permanenza dei rischi in capo all’operatore economico, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, in un documento di consultazione, ha specificato che la revisione del piano economico finanziario può avvenire “solo nei limiti di quanto necessario a neutralizzare gli effetti derivanti dall’evento non imputabile al concessionario” e che solo il “verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico e non relativi a rischi trasferiti allo stesso, che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario, può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio”240_.

In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto ed al concessionario sono rimborsati gli importi previsti dall’art. 176, comma 4, ad esclusione degli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse.

240 _{Documento di consultazione relativo al “Monitoraggio delle amministrazioni}

aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” dell’ANAC del 1 febbraio 2017, in www.ancorruzione.it

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