Fase di esecuzione - Contratto di concessione nel d lgs n 50/2016

3. EVOLUZIONE DEL QUADRO NORMATIVO

3.2 Contratto di concessione nel d lgs n 50/2016

3.2.2 Fase di esecuzione

Un’innovazione del nuovo regime normativo riguarda la fase di esecuzione dei contratti di concessione. Infatti, una volta rispetta la disciplina di affidamento, l’Amministrazione aggiudicatrice è libera di “decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi

pubblici”63_{. La discrezionalità dell’Amministrazione, anche in questa}

fase, è condizionata dall’obbligo di applicazione delle disposizioni relative alle modalità di esecuzione dei contratti di appalto (artt. 100 ss., d. lgs. n. 50/2016). Diversamente dalla disciplina dell’appalto e congruamente alla direttiva 2014/23/UE non sono previsti limiti legali, né quantitativi né qualitativi, per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto tramite subappalto e non è necessaria autorizzazione per la stipulazione di quest’ultimo.

Modifiche del contratto

Il D. lgs. n. 50/2016 ha individuato una disciplina specifica relativa ad alcuni istituti propri della fase esecutiva del contratto di concessione. L’art. 175 del Codice dei contratti pubblici prevede la possibilità di modificare i contratti di concessione durante il loro periodo di efficacia. Sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia si è prevista la possibilità di fissare i limiti entro i quali ammettere variazioni, sia oggettive che soggettive, senza dover sciogliere il contratto e procedere ad una nuova procedura di aggiudicazione. La revisione del piano economico e finanziario per fatti non imputabili al concessionario è possibile in quanto conforme alla disciplina sui limiti alla modificazione del contratto di concessione ex art. 175, d. lgs. n 50/2016. Nel caso in cui le parti, in virtù della suddetta disciplina, non riescano a giungere ad un accordo sul riequilibrio delle condizioni di concessione, sarà necessario lo scioglimento del contratto e l’eventuale indizione di una nuova procedura di aggiudicazione. Un limite insormontabile è costituito da una modifica tale da alterare la “natura generale della concessione”64_{. In deroga al generale}

63_{D. lgs. n. 50/2016 art. 166} 64_{Cons. n. 76 direttiva 2014/23/UE}

principio di divieto di rinegoziazione65_{, vi sono varie ipotesi in cui è}

consentita la modificazione dei contratti in corso. In primo luogo, è possibile “contrattualizzare” l’introduzione di variazioni ai contratti prevedendo prima, nei documenti della procedura di affidamento, clausole “chiare, precise e inequivocabili” in grado di stabilire “la portata e la natura delle eventuali modifiche o opzioni, nonché le condizioni alla quali possono essere impiegate”66_{. L’Amministrazione}

non ha una “discrezionalità illimitata” nell’applicazione di queste clausole67_{. Il legislatore italiano ha inoltre introdotto due limiti: uno}

quantitativo, in virtù del fatto che le modifiche non possono essere superiori al 50 % del valore della concessione iniziale; uno qualitativo che vieta la possibilità di una proroga della durata della concessione. Quest’ultima previsione si pone in contrasto con quanto stabilito all’art. 167, comma 4, lett. a), d. lgs. n. 50/2016 che prevede anche per i contratti di concessione forme di rinnovo programmato.

Sono poi ammesse quelle modificazioni che comportano una variazione del valore del contratto che sia inferiore alla soglia di rilevanza “comunitaria”, e comunque sia al 10 % del valore della concessione inziale. Nel caso di modifiche successive il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

È possibile siano necessarie modificazioni nel caso in cui si verifichino circostante impreviste ed imprevedibili, in virtù di un criterio di ordinaria diligenza attribuibile all’Amministrazione aggiudicatrice (art. 175, comma 1, lett. c), d. lgs. n. 50/2016) e sempre che il valore non sia superiore al 50 % della concessione iniziale. Il ricorso a questa

65_{Corte di Giustizia 5 ottobre 2000 in causa C337/98 par 44 e 46} 66_{Cons. n. 78 direttiva 2014/23/UE}

procedura deve essere proporzionato alla durata del contratto e solo al verificarsi di “circostanze che non si potevano prevedere nonostante una ragionevole diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale da parte dell’Amministrazione, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore”68_.

Nel caso in cui vi sia la necessità di lavori o servizi ulteriori rispetto all’oggetto del contratto stabilito inizialmente, è possibile modificare in aumento il medesimo contratto. L’affidamento degli ulteriori lavori o servizi, oggettivamente necessari in corso di esecuzione, vengono qualificati come “supplementari”. Questa modificazione è ammissibile nel caso in cui, l’affidamento dei lavori o servizi supplementari, risulti impraticabile nei confronti di un diverso operatore contraente per motivi economici o tecnici, comportando per l’Amministrazione un ritardo o aumento dei costi.

Sono sempre ammesse le modificazioni non qualificabili come “sostanziali” rispetto alla concessione iniziale. Le modifiche “sostanziali” del contratto comportano necessariamente lo scioglimento del contratto in quanto “dimostrano l’intenzione delle parti di rinegoziare termini o condizioni essenziali della concessione in questione69_{. Il requisito del carattere “sostanziale” delle modificazioni}

è riscontrabile nel caso in cui queste ultime siano in grado di “alterare

considerevolmente gli elementi essenziali del contratto

originariamente pattuito”.

68_{Cons. n. 76, direttiva 2014/23/UE} 69_{Cons. n. 75, direttiva 2014/23/UE}

Vi sono ulteriori casi in cui le modifiche del contratto in corso di esecuzione sono da considerarsi essenziali: quando “le condizioni modificate avrebbero inciso sull’esito della procedura nel caso in cui fossero state parte della procedura sin dall’inizio70_{. Se determinate}

condizioni fossero state previste nella procedura di affidamento avrebbero magari ammesso la partecipazione di candidati diversi o l’accettazione di un’offerta diversa da quella accettata o avrebbero comportato la partecipazione alla procedura di affidamento di ulteriori operatori 71_{; laddove l’Amministrazione aggiudicatrice consente di}

modificare condizioni e presupposti della concessione per garantire l’equilibrio economico di gestione da parte del concessionario; quando la modificazione estende l’ambito di applicazione della concessione; infine, nel caso in cui vi sia una modificazione soggettiva della figura del concessionario.

L’art. 175, comma 1, lett. d) prevede particolari ipotesi di “modificazioni soggettive” del contratto. La regola generale prevede che non è possibile la sostituzione del concessionario con altro operatore economico in corso di esecuzione del contratto, ma in caso di modifica delle parti contrattuali sarà necessaria l’indizione di una nuova procedura di affidamento. In deroga alla regola generale, il Codice disciplina specifiche ipotesi in cui è ammessa la sostituzione del concessionario con diverso operatore economico. Il primo caso riguarda la sostituzione che era già stata prevista negli atti posti a base della procedura di affidamento e conseguentemente contrattualizzata. Secondariamente, è ammessa la sostituzione contrattuale del concessionario in caso di successione in via universale o parziale in virtù di ristrutturazioni societarie, purché le condizioni di subentro siano

70_{Cons. n. 75, direttiva 2014/23/UE}

quelle previste dal contratto iniziale. Infine, è ammessa un’ipotesi di sostituzione nel caso in cui l’Amministrazione aggiudicatrice decida di assumersi gli obblighi del concessionario principale nei confronti dei subappaltatori.

Scioglimento del contratto

Per quanto riguarda le ipotesi di scioglimento del contratto di concessione, il legislatore nazionale ha previsto all’art. 165, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 la possibilità, per entrambe le parti, di recedere dal contratto in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario.

Nel nuovo corpus normativo sono state introdotte ulteriori ipotesi di scioglimento anticipato della concessione “al fine di rispettare gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione nel settore delle concessioni”72_{. Queste ipotesi vengono disciplinate all’art. 176 del}

Codice il quale stabilisce che la concessione può cessare nel caso in cui: le modifiche del contratto impongano una nuova procedura di aggiudicazione; vi sia l’accertamento in capo al concessionario di una causa di esclusione che non avrebbe consentito l’ammissione di quest’ultimo alla procedura di affidamento e conseguente aggiudicazione; l’accertamento da parte della Corte di Giustizia dell’UE di una violazione del diritto comunitario da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice nel procedimento di aggiudicazione della concessione ai sensi dell’art. 258 del Trattato.

Sulla scorta delle ipotesi civilistiche, la cessazione del rapporto può altresì avvenire in caso di risoluzione, per impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità sopravvenuta, per inadempimento del

concessionario, per inadempimento dell’Amministrazione

aggiudicatrice ed infine, in seguito a revoca per ragioni di pubblico interesse. In queste due ultime ipotesi, il concessionario avrà diritto al valore delle opere realizzate, ai costi effettivamente sostenuti anche relativi alla risoluzione del contratto ed infine, ad un indennizzo a titolo di risarcimento per il mancato guadagno.

CAPITOLO II

1. IL RAPPORTO TRA L’ISTITUTO CONCESSORIO E LA NOZIONE DI

Nel documento Analisi della struttura giuridica della concessione di servizi alla luce del diritto europeo e nazionale. (pagine 49-56)