Ordinamento europeo

La Corte di Giustizia europea è intervenuta a sostegno del fatto che il rischio economico sia un tratto fondamentale della concessione di servizi, statuendo che “si è in presenza di concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistano nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione”151_{. A questo orientamento si è uniformata anche la}

giurisprudenza amministrativa nazionale per la quale “si ha concessione quando l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa152_.

Il rischio può essere analizzato dal punto di vista quantitativo oppure dal punto di vista qualitativo. Nel primo caso è possibile far riferimento ad una pronuncia della Corte in cui viene stabilito che il rischio in cui incorre la pubblica amministrazione, se pur minimo, deve essere trasferito in modo integrale o in misura significativo al concessionario153_{. Nel secondo caso, in un’ulteriore sentenza la Corte}

stabilisce che il rischio debba intendersi sotto diversi aspetti qualitativi: rischio di concorrenza rispetto ad altri operatori economici; rischio di

151 _{Corte di Giustizia UE, 13 novembre 2008, in causa C-437/07, in}

www.curia.europa.eu

152 _{Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2012, n. 682, in www.giustizia.amministrativa.it}

TAR Puglia, Bari, 19 novembre 2012, n. 1953

153 _{Corte di Giustizia CE, Sez. III, 10 settembre 2009, in causa C-206/08, in}

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disequilibrio tra domanda e offerta dei servizi; rischio di insolvenza da parte degli utenti che devono pagare il servizio; rischio di mancata copertura delle spese ed investimenti per il servizio; rischio di responsabilità per un danno collegato alla carenza del servizio154_.

La decisione Eurostat dell’Ufficio statistico delle Comunità europee155

da un ulteriore definizione di rischio. In particolare vengono individuate tre tipologie di rischio. Il rischio di costruzione, relativo alla fase di realizzazione dell’infrastruttura. Il rischio di disponibilità, collegato alla reperibilità di ciò che è necessario per poter erogare un servizio secondo standard di qualità e quantità adeguati. Il rischio di domanda, collegato alla variabile di richiesta del servizio ed è collegato all’esposizione all’alea di mercato e al possibile disequilibrio tra domanda e offerta di servizi. Il rischio, così delineato, è in grado di determinare conseguenze rilevanti dal punto di vista economico in quanto è idoneo a mettere in discussione l’equilibrio economico finanziario dell’operazione. Infatti, nella decisione Eurostat viene stabilito che, se gravano almeno due dei suddetti rischi in capo al concessionario, l’operazione relativa ai medesimi rischi non deve essere conteggiata nei bilanci pubblici.

La giurisprudenza comunitaria assume un orientamento diverso rispetto a quello dell’Autorità statistica comunitaria, dal momento che ritiene più significativo il rischio di domanda rispetto a quello di disponibilità. Infatti, in una sentenza della Corte di Giustizia viene affermato che i “rischi come quelli legati ad una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto

154 _{Corte di Giustizia CE, 10 marzo 2011, in causa C-274/09 in Urb. e app., 2012, 287}

ss.

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pubblico o concessione di servizi, dal momento che rischi del genere, in realtà, sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest’ultimo sia riconducibile alla tipologia dell’appalto pubblico di servizi ovvero a quella delle concessioni di servizi”156_{. Il rischio non è}

più riferito alla mera alea contrattuale, ma al rischio di esposizione all’alea di mercato, essendo il concessionario esposto realmente alle fluttuazioni del mercato. Si tratta sempre di un rischio dal lato della domanda o dal lato dell’offerta o da entrambi i lati, deriva sempre da fattori che non rientrano nella disponibilità e nel controllo delle parti, ma rispetto al passato questi rischi attengono esclusivamente all’andamento dei costi e alle oscillazioni di mercato e non più all’alea contrattuale.

3.1.2 Ordinamento italiano

Il legislatore italiano, in sede di recepimento della direttiva concessioni, ha legato la nozione comunitaria di rischio operativo al partenariato pubblico privato definendo quest’ultimo come “il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferiti all’operatore economico nei casi di cui all’art. 180”. Il rischio operativo dei contratti di partenariato e dei contratti di concessione si può distinguere per due fattori. Infatti, nel contratto di concessione il rischio consiste nel rischio della domanda o di mercato i cui proventi sono generati da pagamenti degli utenti, fruitori del servizio, al concessionario. Inoltre, all’art. 165 del Codice dei contratti pubblici viene ulteriormente specificato che il “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita

156 _{Corte di Giustizia UE, Sez. III, 10 marzo 2011, in causa C-274/10, in}

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dei servizi resi al mercato” e il rischio è collegato alle variazioni relative ai costi e ai ricavi delle concessioni le quali sono “in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti dei costi e dei ricavi del concessionario”.

Nell’ordinamento italiano fondamentale è il richiamo all’equilibrio economico finanziario il quale è punto di partenza per la valutazione del rischio operativo. Infatti, il piano economico finanziario nel rapporto contrattuale deve dare conto oltre che allo sviluppo del progetto, della realizzazione dell’opera, della gestione del servizio, della sostenibilità finanziaria per la durata della concessione, anche della corretta allocazione dei rischi. Di conseguenza, una corretta allocazione del rischio, che non consiste in una totale ed indiscriminata assunzione del rischio operativo in capo al concessionario, rappresenta anche una corretta modalità per garantire un servizio efficiente in grado di soddisfare entrambe le parti ed evitare di incorrere in un servizio insostenibile economicamente da parte del concessionario157_.

La rilevanza dell’effettivo trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario è stato sottolineato anche dall’Autorità Nazionale Anticorruzione che ha affermato la necessità “sia per prevenire il contenzioso che per evitare un’allocazione solo formale dei rischi al privato, che i rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di partenariato pubblico privato siano chiaramente identificati, valutati, e posti in capo al soggetto più in grado di farsene carico, fermo restando che l’operatore economico ne dovrà sopportare la maggioranza”158_.

157 _{Di Giovanni A., I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e}

concessione di servizi, Torino, 2018, 89

158 _{Autorità Nazionale Anticorruzione, “Monitoraggio delle amministrazioni}

aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico- privato, in www.anticorruzione.it

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