La confisca per equivalente senza condanna è prevista dal Codice Antimafia ed è misura preventiva sussidiaria alla confisca di prevenzione ex art. 24 D.Lgs. 159/11. Diversamente, la confisca per equivalente di cui al c.p. è stata definita dalla giurisprudenza misura afflittiva, pena, ciò in quanto sarebbe sganciata dal nesso di derivazione con il reato. È misura di applicazione residuale per una serie di reati nella parte speciale del codice penale e nelle leggi speciali. È stata introdotta anche nel corpo dell’articolo 240 c.p., in ossequio ai desiderata della direttiva 2014/12/UE, con il D.lgs. n. 202 del 2016, ma solo per i reati informatici. La direttiva de qua in realtà chiedeva che la confisca di valore fosse estesa a tutti i casi di confisca diretta.
La definizione giurisprudenziale della sua natura giuridica non pone problemi di confisca ‘senza condanna’ in quanto opera, in via residuale, all’interno di un processo penale. Tuttavia, la dottrina non è assolutamente unanime circa la sua natura. Taluni123 hanno criticato che si tratti solo di rimedio residuale, sull’assunto che confisca di valore e di prevenzione abbiano ratio unitaria, non sanzionatoria ma ripristinatoria.
121 Con le recenti riforme, la categoria dei destinatari delle misure di prevenzione è arrivata a
ricomprendere coloro in relazione ai quali ci siano indizi di commissione del reato ex art. 612-bis c.p. (atti persecutori), nonché alcuni delitti contro la pubblica amministrazione, benchè commessi in forma associata.
122 Rileva, efficacemente, V. N. D’ASCOLA, Un codice non soltanto antimafia. Prove generali di
trasformazione del sistema penale, in Misure di Prevenzione, p. 53 che: “Tuttavia la espansione soggettiva ed oggettiva del loro campo di applicazione (delle misure di prevenzione) le fa sempre più assomigliare ad una specie di anti-sistema che potrebbe, con maggiore frequenza, affiancarsi al sistema ordinario, addirittura sino a sostituirlo”.
123 F. VIGANO’, Riflessioni sullo statuto costituzionale e convenzionale della confisca “di
prevenzione” nell’ordinamento italiano in La pena, ancora: tra attualità e tradizione: Presentazione degli “Studi in onore di Emilio Dolcini”, a cura di C. E. Paliero, F. Viganò, F. Basile, G. L. Gatta, Giuffrè, 2018.
Chiaramente, nel primo caso si pone una potenziale frizione con il principio di proporzionalità della pena. In realtà, attribuendo alla confisca di valore natura di confisca diretta rientrante nel novero delle misure di sicurezza, si dovrebbe limitarne l’applicazione al profitto netto124. Ciò nonostante, in assenza di una disposizione normativa ad hoc, pare arduo ritenere paventabile una limitazione effettiva al solo profitto da reato netto. In realtà, buona parte della dottrina è concorde con la giurisprudenza nel ritenere, che confisca diretta e di valore abbiano natura diversa, sub
specie di misura di sicurezza e di pena.
Quanto anzidetto può sostenersi a riguardo della confisca di valore prevista nel codice penale, tuttavia, già l’art. 25 del Codice Antimafia, e, a maggior ragione a seguito dell’estensione applicativa della confisca per equivalente con legge n. 161 del 2017, hanno sollevato maggiori problematiche, nonché nuove questioni.
Ci si riferisce, in particolare, alla confisca per equivalente di prevenzione, contenuta nel novello articolo 25125, senza condanna, dal momento che il D.lgs. n. 159 del 2011 non presuppone che sia intervenuto un pronunciamento di condanna.
Il legislatore ha ivi previsto che nel caso in cui sia impossibile confiscare i beni derivanti da reato, sul solo presupposto che il proposto non ne abbia la disponibilità, il giudice possa disporre la confisca per equivalente di beni anche di legittima provenienza dei quali abbia disponibilità. Si procederà, inoltre, in egual misura, nel caso di morte del proposto, nei confronti degli eredi.
Nella precedente versione, si poteva procedere alla confisca di valore solo in ipotesi di dispersione o occultamento dei beni da parte del proposto.
124 In tal senso, cfr.: Cass., 2.3.2011, n. 14225; Cass., 15.2.2011, n. 17604; Cass., 23.11.2010, n. 45505;
Cass., 17.6.2010, n. 35748; Cass., 14.1.2010, n. 4064; Cass., 14.10.2009, n. 46215; Cass., 26.3.2009, n. 17897; Cass., 18.12.2008, n. 47983; Cass., 18.7.2008, n. 44032; Cass., 26.6.2008, n. 42300. In dottrina, ex plurimis, MARZULLO, Ancora in tema di sequestro per equivalente funzionale alla confisca del profitto del reato: prime applicazioni (e stessi dubbi) dopo l’intervento delle Sezioni Unite Penali, in Cass. pen., 2010, 7-8, 2717.
125 Ai sensi dell’art. 25 del Codice Antimafia, per come modificato dalla legge n. 161 del 2017: «Art. 25. (Sequestro e confisca per equivalente). - 1. Dopo la presentazione della proposta, se non è possibile procedere al sequestro dei beni di cui all'articolo 20, comma 1, perché' il proposto non ne ha la disponibilità, diretta o indiretta, anche ove trasferiti legittimamente in qualunque epoca a terzi in buona fede, il sequestro e la confisca hanno ad oggetto altri beni di valore equivalente e di legittima provenienza dei quali il proposto ha la disponibilità, anche per interposta persona. 2. Nei casi di cui all'articolo 18, commi 2 e 3, si procede con le modalità di cui al comma 1 del presente articolo nei riguardi dei soggetti nei cui confronti prosegue o inizia il procedimento con riferimento a beni di legittima provenienza loro pervenuti dal proposto».
L’allargamento delle maglie di applicabilità della confisca di valore, già istituto di dubbia compatibilità, in quanto sanzione afflittiva, con quello del sistema delle misure di prevenzione, aumenta la contraddittorietà di tutto l’impianto del Codice. Se da un lato, infatti, la confisca di valore non è applicabile in sede penale in difetto di una condanna formale, dall’altro, è ampiamente applicabile, alla stregua di misura residuale di natura preventiva, nei casi di inoperatività della confisca di prevenzione ex art. 24 del D.lgs. n. 159 del 2011126.
Non si comprende, invero, la ragione dell’inserimento di tale misura, specie nella nuova versione, all’interno delle misure di prevenzione, le quali non richiedono un nesso di derivazione stringente tra res e reato, bensì attraverso una presunzione di sproporzione legittimano l’ablazione reale, in disparte della verifica puntuale del nesso di causalità. Non si può tollerare un siffatto tipo di confisca senza condanna, pena ma al contempo misura senza condanna applicata all’interno del Codice Antimafia, neppur chiedendo che si rispetti l’orientamento giurisprudenziale rigoroso in punto di
126 S. FINOCCHIARO, La riforma del Codice antimafia e non solo: uno sguardo d’insieme alle modifiche appena introdotte in Riv. dir. pen. cont. n. 10/17, p. 251 e ss., disponibile su https://www.penalecontemporaneo.it/d/5639-la-riforma-del-codice-antimafia-e-non-solo-uno-
presupposti oggettivi della confisca127, come, per converso, sostenuto in Dottrina128. Ciò, in quanto, pare poco realistico, stante lo stato dell’arte della giurisprudenza di merito, ritenere che la stessa possa disporre la confisca di valore, in seguito ad un accertamento puntuale del nesso di pertinenzialità tra bene e reato, pur nell’impossibilità di ritracciare il bene-provento del reato per cui si decide di proporre l’ablazione patrimoniale.
Parimenti problematica risulta la previsione circa la confiscabilità per equivalente dei beni passati in successione agli eredi del proposto, sulla base del disposto dell’art 18 commi 2 e 3 del Codice Antimafia. Si tratta, invero, del recepimento da parte del Legislatore dell’orientamento a Sezioni Unite della giurisprudenza di legittimità129, in punto di confiscabilità dei beni nei confronti dei successori del proposto deceduto.
127 Trattasi dell’orientamento che richiede un accertamento puntuale di derivazione di beni determinati
dal reato, sulla base della sproporzione del patrimonio del proposto rispetto ai redditi legittimamente prodotti, nonché la correlazione temporale della pericolosità sociale del medesimo. Quest’ultimo è ben sintetizzato all’interno delle S.U. SPINELLI Cass. pen., Sez. Un., 26 giugno 2014 (dep. 2 febbraio 2015), n. 4880, ric. Spinelli, pubblicata in Dir. pen. cont. – Riv. Trim., 4/2015, con nota di Fr. Mazzacuva, Le Sezioni Unite sulla natura della confisca di prevenzione: un’altra occasione persa per un chiarimento sulle reali finalità della misura. In particolare, nel par. 10 della sentenza in argomento si evidenzia che: “sono suscettibili di ablazione soltanto i beni acquistati nell’arco di tempo in cui si è manifestata la pericolosità sociale, indipendentemente dalla persistente pericolosità del soggetto al momento della proposta di prevenzione”. Tuttavia, deve evidenziarsi una tendenza dilatatoria della giurisprudenza, orientata a vanificare, di fatto, il nesso di “correlazione temporale”, in mancanza del quale, la confisca di prevenzione si caratterizza alla stregua di pena. A sostegno di ciò, si veda Cass. pen. Sez. II, n. 14165/2018, ad avviso della quale: “Il parametro della "ragionevolezza temporale" non esclude affatto la possibilità che siano acquisiti elementi di univoco spessore indiziante atti a ricondurre la genesi di accumulazioni patrimoniali o di singole possidenze, anche se materializzatesi in epoca di gran lunga successiva alla cessazione delle condizioni di pericolosità soggettiva, proprio all'epoca di permanenza di quelle stesse condizioni. Ove così non fosse, il dato temporale anziché fungere da indice della logicità di un costrutto argomentativo sulla cui base dedurre l'esistenza dei presupposti, diverrebbe esso stesso parametro "scriminante" agli effetti dell'applicazione della misura di prevenzione patrimoniale: ciò che né la lettera, né la ratio del sistema tollererebbero”. In altre parole, sarebbero confiscabili anche beni la cui accumulazione sia ricollegabile ad un momento di cessata pericolosità sociale, purchè frutto del reimpiego del frutto dell’originaria attività delittuosa. In tal modo, si vanifica expressis verbis il nesso di derivazione dei beni dal reato “indiziato”, andando a far rientrare nel fuoco applicativo della confisca di prevenzione ex. art. 24 beni che sarebbero già confiscabili a mezzo della confisca per equivalente, di cui al nuovo testo dell’art. 25 del Codice Antimafia. Cfr. D. ALBANESE, Confisca di prevenzione: ‘smussato’ il requisito della correlazione temporale, 19 aprile 2018, disponibile su https://www.penalecontemporaneo.it/d/5983-confisca-di-prevenzione-smussato-il- requisito-della-correlazione-temporale#_ftn1.
128 C. VISCONTI, C. TONA, Nuove pericolosità e nuove misure di prevenzione: percorsi contorti e
prospettive aperte nella riforma del Codice Antimafia, op. cit.
129 Cass. S. U. 22.12.2016, n. 12621. In particolare, rileva il passaggio motivazionale che si trascrive
qui di seguito; «nella diversa ipotesi in cui il successore abbia realmente alienato il bene pervenutogli dal de cuius a terzi in buona fede, sostituendolo con il controvalore di un’effettiva operazione negoziale, la fuoriuscita del cespite dal compendio ereditario ne recide radicalmente il rapporto con la sua originaria provenienza illecita, escludendone l’apprensione per effetto di un provvedimento ablativo. Ciò, tuttavia, non comporta alcuna rinuncia all’obbiettivo di colpire l’illecito arricchimento a suo tempo maturato dal de cuius, che ben potrebbe essere conseguito, ricorrendone i presupposti, attraverso il
E’ stato sostenuto che, tuttavia, la lettera della legge limita la confisca di valore ai beni oggetto della successione e, quindi, non si potrebbe confiscare ‘ultra vires’, con la conseguenza che in ipotesi di trasferimento dei beni a terzi in buona fede non sarebbe possibile aggredire, nella misura per equivalente, tali beni130.
Tuttavia, risulta oltremodo chiaro che è intollerabile confiscare dei beni a soggetti, quali gli eredi, per i quali non sussiste la pericolosità sociale presupposta per la confisca di prevenzione, attraverso una misura ritenuta, ormai pacificamente, punitiva, cui la giurisprudenza ha applicato il principio di irretroattività ex. art. 2 c.p.131
Deve, altresì, osservarsi come il problema della previsione di una confisca per equivalente senza condanna inserita nel sistema delle misure di prevenzione stia a monte. Già di per sé applicare la misura ablatoria sulla base di un impianto indiziario che disveli la commissione di pregressi reati, al fine di evitarne la commissione di nuovi, a soggetti di diritto per i quali non sussistono ragioni di pericolosità specifica, né tantomeno generica, è irragionevole, nonché costituzionalmente incompatibile. L’incompatibilità suddetta, poi, diventa intollerabile nel caso in cui si legittimi la confisca agli eredi del de cuius nella forma per equivalente, sulla sola base della mancata disponibilità dei beni, anche solo indiretta.
ricorso all’istituto della confisca per equivalente prevista dall’art. 25, d.lgs. n. 159/2011, dovendo la stessa
ritenersi applicabile, oltre che al proposto, anche ai suoi successori». Sul punto, si veda: C. FORTE, Il "dialogo col morto" spiegato ai suoi eredi. La confisca di prevenzione in caso di decesso del soggetto pericoloso tra successione ereditaria, intestazione fittizia di beni e nullità degli atti di disposizione: dalle Sezioni Unite una soluzione equilibrata che assicura l’efficienza del sistema, 16.3.2017, disponibile su www.penalecontemporaneo.it.
130 C. VISCONTI, C. TONA, Nuove pericolosità e nuove misure di prevenzione: percorsi contorti e
prospettive aperte nella riforma del Codice Antimafia, op. cit. Il quale aggiunge che tale exitus inevitabile potrebbe condurre gli eredi del proposto, consci della provenienza delittuosa dei beni ricevuti, per successione ereditaria, dal proposto, a trasferire maliziosamente suddetti beni a terzi, proprio per rendere inoperativo l’art. 25 in combinato disposto con l’art. 18 del Codice Antimafia.
131Il riferimento è alla Corte cost. n. 301 del 2009, con cui la Corte ha riconosciuto la natura punitiva della confisca per equivalente. La ratio di applicazione di una pena a soggetti non condannati e addirittura non pericolosi sfugge. Peraltro, anche in relazione all’art. 19 del D.lgs. 231 del 2001 la giurisprudenza ha confermato la natura afflittiva della confisca per equivalente. Si veda, al proposito, la Cass. n. 33371 del 2012: "Costituisce ormai consolidato principio di diritto che la confisca per equivalente assolve ad una funzione sostanzialmente ripristinatoria della situazione economica modificata in favore del reo dalla commissione del fatto illecito, mediante l'imposizione di un sacrificio patrimoniale di corrispondente valore a carico del responsabile. Tale misura ablatoria, pertanto, si connota per il carattere afflittivo e la consequenzialità con l'illecito proprie della sanzione penale, mentre esula dalla stessa qualsiasi funzione di prevenzione, che costituisce la principale finalità delle misure di sicurezza. ... Dalla natura di sanzione penale della confisca per equivalente deriva altresì la inapplicabilità dell'istituto nei confronti di un soggetto diverso dall'autore del reato ex art. 27 Cost., comma 1, a nulla rilevando, con riferimento alle persone giuridiche, il cosiddetto rapporto di immedesimazione organica del reo con l'ente del quale con compiti o poteri vari fa parte”.
Certo, il problema di compatibilità della confisca di valore con il sistema di prevenzione non si porrebbe se solo si negasse la sua natura punitiva132, ma si ritiene di non poterne escludere l’afflittività133, data l’assenza di nesso di pertinenzialità con il reato, nonché di qualsiasi esigenza special-preventiva134.