a. I profili di confisca senza condanna insiti nell’istituto
L’art. 240-bis c.p.135, inserito nel codice penale dall’art. 6, D. Lgs., n. 21 del 2018 e rubricato “confisca in casi particolari”, riproduce, senza modifiche sostanziali, la disposizione del vecchio art. 12-sexies commi 1 e 2-ter del d.l. n. 306/92.
132 A. M. MAUGERI, La riforma delle misure di prevenzione patrimoniali ad opera della l. 161/2017 tra istanze efficientiste e tentativi incompiuti di giurisdizionalizzazione del procedimento di prevenzione, 28 marzo 2018, disponibile su http://www.archiviopenale.it/la-riforma-delle-misure-di- prevenzione-patrimoniali-ad-opera-della-l-161-2017-tra-istanze-efficientiste-e-tentativi-incompiuti-di- giurisdizionalizzazione-del-procedimento-di-prevenzione/articoli/15353.
133 Cass., Sez. Unite, 31 gennaio 2013, n. 18734, Adami; Cass., Sez. Unite, 30 gennaio 2014, n. 10561, Gubert; Cass., Sez. Unite, 26 giugno 2015, n. 31617, Lucci.
134 P. BALDUCCI, La confisca per equivalente: aspetti problematici e prospettive applicative, in Dir.
pen. e proc., 2011, 230.
135 L’art. 240-bis c.p. recita: Nei casi di condanna o di applicazione della pena su richiesta a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per taluno dei delitti previsti dall’articolo 51, comma 3 - bis, del codice di procedura penale, dagli articoli 314, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 322, 322-bis, 325, 416, realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dagli articoli 453, 454, 455, 460, 461, 517-ter e 517-quater, nonché dagli articoli 452-quater, 452-octies, primo comma, 493-ter, 512-bis, 600-bis, primo comma, 600-ter, primo e secondo comma, 600-quater.1, relativamente alla condotta di produzione o commercio di materiale pornografico, 600-quinquies, 603- bis, 629, 644, 648, esclusa la fattispecie di cui al secondo comma, 648-bis, 648-ter e 648-ter.1, dall’articolo 2635 del codice civile, o per taluno dei delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell’ordine costituzionale, è sempre disposta la confisca del denaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica. In ogni caso il condannato non può giustificare la legittima provenienza dei beni sul presupposto che il denaro utilizzato per acquistarli sia provento o reimpiego dell’evasione fiscale, salvo che l’obbligazione tributaria sia stata estinta mediante adempimento nelle forme di legge. La confisca ai sensi delle disposizioni che precedono è ordinata in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta per i reati di cui agli articoli 617-quinquies, 617-sexies, 635-bis, 635-ter, 635-quater, 635- quinquies quando le condotte ivi descritte riguardano tre o più sistemi.
Nei casi previsti dal primo comma, quando non è possibile procedere alla confisca del denaro, dei beni e delle altre utilità di cui allo stesso comma, il giudice ordina la confisca di altre somme di denaro, di beni e altre utilità di legittima provenienza per un valore equivalente, delle quali il reo ha la disponibilità, anche per interposta persona.
Come rilevato da S. BERNARDI, Il nuovo principio della riserva di codice e le modifiche al codice penale: scheda informativa, in www.penalecontemporaneo.it, 9 aprile 2018: “ il testo della norma (240- bis c.p.) non fa però più riferimento all’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, né all’art. 295 comma 2 d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43: infatti il legislatore delegato ha preferito inserire un rinvio all’art. 240-
Si tratta della c.d. “confisca allargata”136 o per sproporzione, così definitiva dalla dottrina maggioritaria, la quale si applica in esito ad un processo penale conclusosi con sentenza di condanna, per taluni reati. Non si dovrebbe, quindi, stante tale precisazioni, inserire in una trattazione in materia di confisca senza condanna, una misura ablatoria che la presuppone.
Invero, sussistono dei profili di confiscabilità in assenza di condanna insiti nell’istituto, di talchè tale tipo di confisca viene spesso assimilata alla confisca di prevenzione. Ciò, in quanto condividono una molteplicità di requisiti: in primis, il requisito della sproporzione tra beni e reddito dell’imputato, che, sulla base delle più recenti modifiche non può essere giustificato alla luce della commissione del reato di evasione fiscale; in secondo luogo, requisito comune è quello della impossibilità di addurre giustificazione relativamente alla provenienza di detti beni.
Orbene, la confisca allargata non si arresta alla confisca dei beni legati al nesso di derivazione con i reati per cui si procede, ma attraverso indizi della medesima portata di quelli sufficienti all’applicazione della confisca di prevenzione, relativi alla
bis c.p. direttamente all’interno dei due Testi Unici, introducendo un nuovo art. 85-bis nel T.U. stupefacenti del 1990 e un nuovo comma 5-bis nell’art. 301 del T.U. in materia doganale del 1973”. 136 Cfr. A. ALESSANDRI, La confisca nel diritto penale, in Digesto, IV ed, Torino, 1989; Ivi. Criminalità economica e confisca del profitto, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di DOLCINI E., PALIERO C.E., Milano, 2006, tomo III, p. 2103; E. SQUILLACI, La confisca "allargata" quale fronte avanzato di neutralizzazione dell'allarme criminalità, in Dir. pen. proc., 2009, p. 1525; G. FIDELBO, Sequestro preventivo e confisca ex art. 12 sexies l. n. 356/92: dall'esclusione del nesso pertinenziale con il reato al rafforzamento dei presupposti, in Cass. pen., 2004, p. 1189; F. MENDITTO, Verso la riforma del d.lgs. n. 159/2011 (c.d. codice antimafia) e della confisca allargata, in www.penalecontemporaneo.it; G. CHIARIELLO, Sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. e 12 sexies l. n. 356 del 1992: misura di prevenzione o provvedimento cautelare?, in Cass. pen., 1996, p. 1633; G. BATTAGLINI, La natura giuridica delle misure di sicurezza, Roma, 1930; E. BELFIORE, Sub art. 12 sexies d.l. 8 giugno 1992, n. 306, in Commentario breve alle leggi penali complementari, a cura di PALAZZO F., PALIERO C.E., Padova, 2007, p. 827; G. FORNASARI, L'ultima forma di manifestazione della "cultura del sospetto": il nuovo art. 12 sexies della legge n. 356 del 1992, in Crit. dir., 1994, n. 3, p. 11; R.A. FROSALI, Pena (dir. pen.), in Nov. dig. ital., Torino, 1969; R. ACQUAROLI, L’estensione del’art. 12 sexies l. n. 356/1992 ai reati contro la Pubblica Amministrazione, in, Dir. Pen. Proc., 2008, 2, 251; S. FURFARO, Le misure di prevenzione, Torino, 2013; A. BARGI, A. CISTERNA, La giustizia patrimoniale penale, Torino, 2011; DI CHIARA, Modelli e standard probatori in tema di confisca dei proventi di reato nello spazio giudiziario europeo: problemi e prospettive, in, Foro it., 2002, 363; T. EPIDENDIO, La confisca nel diritto penale e nel sistema della responsabilità degli enti, op. cit.; D. FONDAROLI, Le ipotesi speciali di confisca nel sistema penale. Ablazione patrimoniale, criminalità economica, responsabilità delle persone fisiche e giuridiche, Bologna, 2007; S. FURFARO, voce Confisca, in, Dig. Pen., Agg. III, Torino, 2005, 202 ss; A. GIALANELLA, Patrimoni di mafia La prova, il sequestro, la confisca, le garanzie, Napoli, 1998; E. NICOSIA, La confisca, le confische, Milano, op. cit.; A. NOCETI, Confisca e altre misure ablatorie patrimoniali, Torino, 2011; F. SGUBBI, L’art. 12 quinquies della legge n. 356 del 1992 come ipotesi tipica di anticipazione: dalla Corte costituzionale all’art. 12 sexies, Torino, 1996.
commissione di ulteriori reati sullo sfondo procede alla confisca dei relativi beni, in assenza di una condanna ad hoc per tali ulteriori reati.
Ne emerge, di fatto, la configurazione di una più o meno nascosta confisca senza condanna137, “fondata su una sorta di presunzione iuris et de iure rivolta verso il passato”138 che, però, ha ad ogni buon conto il merito di venire applicata all’interno del processo penale, da parte dell’autorità magistratuale penale.
Ciononostante, anche in questo caso, non può tacersi sulle potenziali violazioni dei principi e garanzie costituzionali di matrice penale cagionate da un istituto la cui natura, sebbene ricondotta dalla giurisprudenza più recente a quella di misura di sicurezza atipica, pare essere assimilabile ad una pena.
La confisca ‘allargata’ che segue all’individuazione degli indizi da parte del giudice penale sfugge ad un accertamento pieno, secondo gli standard propri del processo, e l’imputato-proposto è gravato, anche in tale caso, dall’onere della prova, peraltro invertito.
Dovrà, in sostanza, assolvere l’onere della prova solo che il giudice ravvisi la sproporzione dei beni una legittima provenienza di beni in relazione ai quali i reati non sono pienamente provati.
Benché si proceda con modalità particolarmente afflittive in relazione a reati “presupposto” particolarmente gravi, la lista è in continua espansione.
Devono salutarsi con favore prospettive di riforma di modo da far venire meno la duplicazione tra confisca di prevenzione e confisca allargata: l’ambito applicativo della confisca di prevenzione è sicuramente più esteso, dal momento che i delitti cui
137 Più in chiaro, dalla commissione di alcuni delitti, viene desunta la consumazione di ulteriori delitti,
in relazione ai quali si procede parimenti alla confisca. Del resto, la finalità più marcatamente preventiva che penalistica della confisca ‘estesa’ è stata riconosciuta dalla Suprema Corte (S.U. 17 dicembre 2003, MONTELLA n. 920, rv. 226490, in Cass. pen. 2004, 1182), sull’assunto dell’operatività della presunzione nel caso di sproporzione la cui origine lecita non venisse provata dal condannato. E se tale presunzione preoccupa, specie perché in questo caso calata all’interno del processo penale, nel caso di confisca a seguito di condanna per il reato ordinariamente “presupposto” di associazione mafiosa, a fortiori devono manifestarsi perplessità nel caso di operatività di una confisca per reati sganciati dal circuito criminale mafioso, dalla cui commissione viene disposta l’ablazione patrimoniale per reati, non adeguatamente provati, che nulla avrebbero a che fare con il reato a monte. Osserva, acutamente, A. M. MAUGERI, Le sanzioni patrimoniali come moderno strumento di lotta al crimine, reciproco riconoscimento e prospettive di armonizzazione, op. cit., p. 130, che si tornerebbe, in sostanza, allo stanziamento di presunzioni quali quella che ha condotto alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 708 c.p., con sentenza n. 379 del 1996.
138 A. M. MAUGERI, La riforma delle misure di prevenzione patrimoniali ad opera della l. 161/2017
tra istanze efficientiste e tentativi incompiuti di giurisdizionalizzazione del procedimento di prevenzione, op. cit.
segue la confisca di cui all’ex. art 12-sexies d.l. 306/92, sono quelli tassativamente tipizzati nel novello 240-bis c.p., ma salvo ciò, le somiglianze sono evidenti139. Nella confisca allargata la condanna funge da mero indizio per confiscare beni derivanti da reati diversi, non accertati e comunque la confisca allargata presuppone una condanna per la confisca di beni che sarebbero egualmente confiscabili anche semplicemente con la confisca di prevenzione. Ne emerge, la possibilità di valutare l’espunzione dal sistema dell’art. 240-bis c.p. Ma tale conclusione non pare meritevole di accoglimento, in quanto, come già rilevato, il sistema applicativo è più garantista e si colloca all’interno del codice penale. Sarebbe, per converso, preferibile il mantenimento del 240-bis c.p. e non quello della confisca di prevenzione, con adeguamento dei delitti ‘presupposto’ per l’irrogazione della misura ablatoria per sproporzione e rafforzamento delle garanzie che presiedono all’applicazione di detta confisca. Ci si riferisce ai tre requisiti sopramenzionati degli indizi, della disponibilità, della sproporzione e della correlativa impossibilità di giustificare la provenienza dei beni. L’istituto della confisca di prevenzione senza condanna potrebbe ricondursi a legalità, penale e processuale, attraverso il rafforzamento delle dinamiche accertative ad opera del giudice penale; la richiesta di indizi di reato gravi, precisi e concordanti140 ed eliminando la presunzione di sproporzione di cui all’art. 24 Cod. Antimafia.
10. LA CONFISCA SENZA CONDANNA NEL PROCESSO PENALE (art. 578-bis
c.p.p.)
Si è già evidenziato che l’unico caso di confisca senza condanna codicistica è quello dell’art. 240 c.p. relativamente alle cose intrinsecamente illecite.
Orbene, il legislatore ha inserito una “nuova ipotesi” di confisca senza condanna con l’art. 578-bis c.p.p141.
139 Di diverso avviso la giurisprudenza che ha evidenziato la differente natura e ratio dei due istituti. Tra
tutte, cfr.: Cass. S.U. n. 33451 del 2014 (S.U. Repaci) e C. cost. n. 106/2015.
140 Il riferimento è al disposto dell’art. 192 c.p.p.: 1. Il giudice valuta la prova dando conto
nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati [546 1 lett. e]. 2. L'esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti [2729].
Non si tratta, invero, di una nuova misura ablatoria, ma della possibilità da parte del giudice di applicare tipologie previgenti di confisca con sentenza di proscioglimento da estinzione del reato per prescrizione o amnistia, in determinati gradi di giudizio. Infatti, l’ art. 578-bis c.p.p., rubricato “Decisione sulla confisca in casi particolari nel caso di estinzione del reato per amnistia o per prescrizione” recita: “Quando è stata
ordinata la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell’articolo 240- bis del codice penale e da altre disposizioni di legge il giudice di appello o la corte di cassazione, e non il giudice di primo grado, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull’impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell’imputato”.
Tale disposizione sta ad indicare che, nel caso in cui il giudice penale abbia in primo grado ovvero in grado di appello accertato la penale responsabilità dell’imputato, nonché già disposto l’applicazione della confisca all’interno della sentenza di condanna, l’intervento della prescrizione o di provvedimento di amnistia, registrato con pronuncia di estinzione del reato, almeno in grado di appello, non è preclusivo dell’applicazione della misura ablatoria reale da parte del giudice142. Ciò, stando alla lettera dell’articolo in esame, nel caso di confisca “in casi particolari” prevista dall’art. 240-bis co1 c.p., che si riferisce alla confisca allargata o per sproporzione, applicata per particolari delitti in quella sede elencati e nei casi di confisca previsti da altre disposizioni di legge.
Orbene, non sfugge come il riferimento alle altre disposizioni di legge in materia di confisca, ricomprendendosi nella stessa nozione di legge anche le leggi speciali e non
142 Rileva, efficacemente, A. M. MAUGERI, La riforma della confisca (d.lgs. 202/2016). Lo statuto
della confisca allargata ex art. 240-bis c.p.: spada di Damocle sine die sottratta alla prescrizione (dalla l. 161/2017 al d.lgs. n. 21/2018), 29 marzo 2018, disponibile su Archivio Penale,
http://www.archiviopenale.it/la-riforma-della-confisca-(dlgs-202-2016)-lo-statuto-della-confisca- allargata-ex-art-240-bis-cp-spada-di-damocle-sine-die-sottratta-alla-pres/articoli/15351, che prima della tipizzazione dell’articolo in esame, la giurisprudenza estendeva, non senza problemi, la disciplina in materia di impugnazioni cristallizzata nell’art. 578 c.p.p., quest’ultimo solo agli effetti civili. “la precedente applicazione giurisprudenziale si poneva in contrasto con la lettera della legge, che ai fini dell’applicazione della confisca allargata pretende la condanna, e determinava una sorta di applicazione analogica della disciplina dell’art. 578 c.p. che non è consentita neanche ai fini della mera azione civile (poiché, da una parte, la deroga introdotta da tale norma al principio di accessorietà dell’azione civile nel processo penale è destinata ad operare in presenza di cause estintive specificamente previste e, dall’altra, le Sezioni Unite (con la pronuncia 7 novembre 2016, n. 46688) hanno contestato la pretesa possibilità di applicazione analogica dell’art. 578 c.p.p., poiché si ritiene che il precetto invocato costituisca un tipico esempio di “eccezione a regole generali o ad altra legge” rilevante ai sensi dell’art. 14 delle preleggi.
solo le disposizioni alla medesima riservate contenute all’interno del codice penale. Tale ampio riferimento spaventa, in quanto allarga oltremodo, la già estesa discrezionalità giudiziaria presente in punto di applicazione della confisca.
Taluna parte della dottrina143 ha al proposito sostenuto che il riferimento sarebbe limitato -non senza problematicità- alla confisca allargata ex. art. 240-bis c.p., e, di conseguenza, ne resterebbe esclusa la confisca obbligatoria diretta, cui le Sezioni Unite144 della Cassazione hanno riconosciuto piena operatività in secondo grado, a seguito di sentenza di estinzione del reato per prescrizione, corredata da accertamento di responsabilità.
E’ stato, inoltre, sostenuto, che così argomentando ne sarebbero derivati profili discriminatori rispetto alla confisca per equivalente, c.d. confisca di valore, non applicabile in esito ad una pronuncia di prescrizione.
143 Ivi, pp. 30-32. L’Autrice ritiene che la confisca allargata, sia stata parzialmente tramutata, per mano dell’art. 578-bis c.p.p. in un actio in rem e che le S.U. Lucci nell’applicare la confisca in caso di estinzione del reato per prescrizione abbiano violato il principio di legalità, sub specie di articolo 240 co 2 n 2 c.p., unico caso di confisca senza condanna codicistica tollerata.
144 Così, Cass. S.U., luglio 2015, Lucci: “l’intervento della prescrizione per poter consentire il mantenimento della confisca deve rivelarsi quale formula terminativa del giudizio di responsabilità, finendo in tal modo di confermare la preesistente (e necessaria) pronuncia di condanna, secondo una prospettiva non dissimile da quella tracciata dall’art. 578 del codice di rito in tema di decisione sugli effetti civili nel caso di sopravvenuta declaratoria di estinzione del reato per prescrizione”. Hanno ritenuto, dunque, che il pronunciamento di sentenza di condanna in primo grado fosse sufficiente all’applicazione di un provvedimento di confisca in seguito a sentenza di estinzione del reato per prescrizione in grado di appello. Non potendosi, per converso, disporre la confisca in primo grado sulla base di una pronuncia di estinzione del reato per prescrizione e, di conseguenza, su di un accertamento solo incidenter tantum, di responsabilità penale. Diversamente, Cass. pen. Sez. III, 20 novembre 2017, con nota di A. DELLO RUSSO, Prescrizione e confisca. L’ultima interpretazione abrogans della terza Sezione, Dicembre 2017, disponibile su Archivio penale, http://www.archiviopenale.it/confisca- prescrizione--cass-sez-iii-20-novembre-2017-(cc-13-luglio-2017)-martino-con-nota-di-a-dello- russo/contenuti/6723 ha evidenziato che: “essendo detto accertamento richiesto dalla legge (art. 44, co. 2, d.p.r. n. 380 del 2001) e dovendo la disposizione essere interpretata da parte del giudice nazionale in senso convenzionalmente conforme nel senso che, anche in presenza di una causa estintiva del reato, è necessario, per disporre la confisca urbanistica, procedere all'accertamento del reato (nei suoi estremi oggettivi e soggettivi) e verificare la sussistenza di profili quanto meno di colpa nei soggetti incisi dalla misura – il principio generale risulta implicitamente derogato dalle disposizioni speciali che prevedono l'applicazione di misure le quali, per essere disposte, richiedono inevitabilmente la prosecuzione del processo e la conseguente acquisizione delle prove in funzione di quell'accertamento strumentale all'emanazione del provvedimento finale”. Non sarebbe, quindi, necessario a detta della Cassazione, ottenere una pronuncia di condanna in secondo grado, ma sarebbe sufficiente un accertamento puntuale, non incidenter tantum, di responsabilità penale dell’imputato, per potersi applicare la confisca in esito ad una sentenza di estinzione del reato per prescrizione in primo grado.
Si noti, invero, che proprio il riferimento “alle altre disposizioni di legge” potrebbe legittimare i giudici, già forti delle recenti Sezioni Unite sul punto, a disporre la confisca, nella sua forma diretta, proprio sulla base del disposto dell’art. 578-bis c.p.p. Non così, invece, potrebbero operare rispetto alla confisca per equivalente, la cui natura dichiaratamente punitiva ne esclude un’applicabilità in assenza di condanna formale.
In tale ipotesi, ben potrebbero celarsi profili di discriminazione, costituzionalmente rilevanti, specie se si considera la natura punitiva e della confisca allargata e della confisca diretta.
Sebbene debba salutarsi con favore il tentativo di ricondurre la confisca in assenza di condanna al principio di legalità, sub specie di principio di tassatività, stante la richiesta di una pronuncia di condanna almeno in primo grado, non può negarsi la lesione della presunzione di innocenza. Ciò, in quanto, la sentenza di prescrizione legittima la confisca ed il reo avrebbe diritto ad un pieno processo di secondo grado. Del resto, lo stimolo all’introduzione di un siffatto articolo all’interno del codice promana proprio dalle sopracitate S.U, all’esito dell’annoso dialogo tra le corti, nazionali e sovranazionali, originato dall’istituto della confisca urbanistica, di cui si dirà più approfonditamente nel prosieguo della trattazione.
Quanto al piano di rilevanza interno, non deve essere sottovalutata la portata applicativa di tale istituto, da un lato, in virtù della tipizzazione del novello principio di riserva di codice, dall’altro, come evidenziato, sembrerebbe estendere l’operatività della confisca senza condanna da estinzione del reato a tutti i casi di ablazione reale.145 Peraltro, se ci si ferma all’analisi della confisca allargata senza condanna, si pongono rilevanti problematiche, in punto di disciplina di prescrizione.
Quest’ultima è istituto di diritto penale sostanziale146, la cui ratio è legata all’affievolirsi della pretesa punitiva dello Stato col passare del tempo dalla commissione del reato.
145 A. DELLO RUSSO, Prescrizione e confisca. L’ultima interpretazione abrogans della terza Sezione,
Dicembre 2017, op. cit.
146 Corte cost., ord. 26 gennaio 2017, n. 24; sentenza n. 143 del 2014; sentenza n. 23 del 2013; Cass.,