La confisca diretta dei beni di per sé configuranti reato, è disciplinata dall’art. 240 co. 2 n.2 c.p.45.
Per “cose obiettivamente illecite”, in relazione alle quali il legislatore prevede la possibilità di disporne confisca, anche in assenza di una pronuncia di condanna, la dottrina e la giurisprudenza hanno inteso le res che siano già di per sé illecite, suscettibili autonomamente di portare un reato a compimento, quali armi, banconote false, alimenti nocivi.
Si tratta invero di cose la cui fabbricazione, porto, uso, detenzione e alienazione sono inibiti ai privati. Secondo taluni46, anche in tale caso la confisca avrebbe finalità preventiva.
Tuttavia, è stato rilevato47 come la misura ablatoria sia solo conseguenza della natura intrinseca di tali cose.
La mancanza della condanna e la possibilità di un’applicazione della confisca anche nei confronti di persone estranee al reato, nei casi in cui, tuttavia, le cose non siano suscettibili di ottenere un’autorizzazione amministrativa, si porrebbero a conferma di ciò.
45 G. VASSALLI, Confisca doganale e cose appartenenti a persone estranee al reato, in Giur. cost.,
1977, I, p. 416, F. CHIAROTTI, La nozione di appartenenza nel diritto penale, Milano, 1950. F. CHIAROTTI, Sulla tutela dei diritti delle persone estranee al reato in materia di confisca, in Giust. pen., 1956, II, c. 636, U. ARDIZZONE, Confisca e diritto di proprietà̀ di terzi sulla cosa, in Giust. pen., 1948, II, p. 71.
46 TRAPANI, 1988, p.2.
Tuttavia, tale ricostruzione non persuade, in quanto, sebbene formalmente misura di sicurezza, in linea con il disposto dell’intero art. 240 c.p. la misura de qua pare, in realtà, misura sostanzialmente afflittiva, nonché unico caso di confisca senza condanna presente all’interno del codice penale.
Si legge, infatti, nell’articolo in questione che, quanto alle cose obiettivamente illecite, è disposta la confisca anche in assenza del presupposto della condanna.
Invero, la confisca degli “instrumenta delicti” può, in concreto, avere effetti afflittivi e non meramente special-preventivi o compensativo-riparatori, in quanto, stanziando una presunzione iuris tantum di pericolosità in capo alla res, ben potrebbe sottrarre al reo cose legate al reato indagato solo da un nesso di mera occasionalità. Mancando, in effetti, un nesso di pertinenzialità con il reato, la confisca diventa conseguenza sanzionatoria della stessa, alla stregua della pena applicata con una sentenza di condanna48.
In realtà, la ratio desumibile dalla Relazione al Codice Penale relativa all’articolo de
quo conferma l’assunto di cui sopra, avendo voluto il legislatore prevedere una pena,
con il mero nomen di misura di sicurezza.
I lavori preparatori al codice penale, infatti, nel capo relativo all’art. 240 c.p. a proposito della confisca obbligatoria delle cose, la fabbricazione, l'uso, il porto, la detenzione o la alienazione delle quali costituisca reato, contengono una precisazione, ovvero che non si può dar luogo a questa confisca ove il reato difetti di un’autorizzazione di polizia, c.d. “illicitezza relativa del fatto” e la cosa appartenga a persona estranea a reato49. Richiedendo, dunque, il duplice presupposto di regolarità
48 Ibid. 28.
49 Sul punto, si veda Cass. pen. Sez. 3^ 11/01/2018 (Ud. 13/09/2017), Sentenza n. 809: “Venendo,
infine, al quarto motivo di doglianza, relativo alla dedotta illegittimità della confisca, disposta su veicoli asseritamente appartenenti a terzi soggetti, ritiene il Collegio che la relativa censura sia manifestamente infondata. Va, infatti, osservato, in premessa, che la confisca di cui si discute è quella obbligatoria, disposta ai sensi dell'art. 240, comma 2, n. 2 cod. pen., a mente del quale "è sempre ordinata la confisca ( ... ) 2) delle cose, la fabbricazione, l'uso, il porto, la detenzione o l'alienazione delle quali costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna". In tali casi, secondo l'opinione accolta da questa Corte, il terzo estraneo al reato che, qualificandosi come proprietario o come titolare di altro diritto reale sul mezzo sottoposto a sequestro preventivo finalizzato alla confisca obbligatoria, ne invochi la restituzione in suo favore, ha l'onere di provare la propria buona fede, ovvero che l'uso illecito della res gli era ignoto e non collegabile ad un suo comportamento colpevole o negligente (Sez. 3, n. 12473 del 2/12/2015, dep.24/03/2016, Liguori, Rv. 266482). Ne consegue che ove si assumesse, secondo la stessa prospettazione difensiva, che i beni in questione appartenessero a terzi soggetti, l'imputato non potrebbe in ogni caso essere considerato legittimato a eccepire l'asserita illegittimità della confisca, non essendo egli proprietario dei veicoli e non avendo, dunque, uno specifico interesse a dolersi della misura ablativa. Nel caso in cui, invece, si ritenesse, secondo l'impostazione qui accolta, che i veicoli de quibus
procedurale, nonché di non confiscabilità della res a terzi, pare più avvicinarsi ad una pena piuttosto che ad una misura di sicurezza. Peraltro, la confisca in assenza di condanna di cui si argomenta, potrebbe celare la natura di pena, determinando la confisca di beni strumenti legittimamente acquisiti dal destinatario della misura ablatoria.
Si dovrebbe, dunque, stante quanto sino ad ora evidenziato, introdurre il requisito della pronuncia di formale di condanna anche per gli instrumenta delicti: non è presente, infatti, nel codice una definizione di cosa si debba effettivamente intendere per cose
obiettivamente illecite e la giurisprudenza50 non pare aver chiarito i parametri da cui inferirne la capacità criminogena.
Taluna parte della dottrina51 distingue tra cose vietate in modo assoluto e in modo relativo. Le prime sarebbero intrinsecamente illecite, come ad esempio le banconote false, una volta accertata la falsità delle medesime, seguirà automaticamente la confisca.
Ciò, anche a fronte di una sentenza di assoluzione da parte del giudice, perché il fatto non sussiste o non costituisce reato.
Quanto detto non può sostenersi in relazione alle cose solo relativamente illecite, ad esempio le armi. In relazione a queste, la verifica dell’obiettiva illecità, dovrà anche passare per l’accertamento della presenza o meno dell’autorizzazione ovvero licenza di utilizzo. Solo ove queste ultime manchino potrà procedersi alla confisca52.
non appartenessero a terzi soggetti, in quanto divenute res nullius, ovvero in quanto res derelictae di cui l'imputato si era appropriato successivamente al loro abbandono, verrebbe meno, in ogni caso, la possibilità di invocare le tutele che, anche in materia, di confisca obbligatoria, l'ordinamento riconosce al terzo estraneo all'attività criminosa.
50 Si trovano, in giurisprudenza delle pronunce che in ipotesi di confisca di armi, ad esempio,
concludono molto agilmente per la confiscabilità senza condanna, senza, però, argomentare esaustivamente circa l’ipotesi di armi regolarmente detenute. Sul punto, Cass. pen. 33982/16: “La confisca prevista dall'art. 6, l. 22 maggio 1975, n. 152, è obbligatoria per tutti i delitti e le contravvenzioni concernenti le armi anche in caso di declaratoria di estinzione del reato per oblazione, restando esclusa solo nelle ipotesi di assoluzione nel merito o di appartenenza dell'arma a persona estranea al reato medesimo”. (In motivazione, la Corte ha osservato che, ai fini della applicabilità della predetta confisca, non rilevano i principi affermati dalla Corte EDU nella sentenza del 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia, trattandosi di ablazione obbligatoria avente finalità essenzialmente preventiva e non sanzionatoria, posto che la circolazione non autorizzata delle armi è, in sè, vietata in ragione delle intrinseche caratteristiche di pericolosità della cosa).
51 P. VENEZIANI “Le confische” in Trattato di diritto penale, La punibilità. Le conseguenze giuridiche
del reato, Milano, 2014, pp. 481-518.
52 In tema di armi, l’applicazione della confisca obbligatoria di cose illecite di reato vietate in modo relativo è particolarmente estesa. Sul punto, si veda Cass. n. 1140/2010: “Il principio è che la confisca è imposta per tutti i reati, anche contravvenzionali, concernenti le armi ed è obbligatoria anche in caso di estinzione del reato, restando esclusa solo in caso di assoluzione nel merito e di appartenenza
Più problematica appare, invece, l’ipotesi della confisca senza condanna di cose oggettivamente illecite in senso relativo nella particolare ipotesi in cui l’autorizzazione sia intervenuta dopo la commissione del fatto di reato e prima della pronuncia del giudice.
La giurisprudenza ne ha riconosciuto la positiva applicabilità benchè in tale caso al tempo della sentenza di assoluzione l’autorizzazione sussista e, dunque, non ricorra l’esigenza perpetrata dalla confisca senza condanna dell’art. 240 c.p., vale a dire quella di estromettere dal traffico dei beni giuridici cose che in sé costituiscano reato. Quanto alla tutela delle persone estranee al reato, la giurisprudenza nega la
confiscabilità senza condanna di cose anche solo suscettibili di autorizzazione53. Sarebbe, infatti, iniquo confiscare cose di terzi che non abbiano commesso il reato e debbano solo regolarizzazione una posizione giuridica soggettiva afferente al diritto amministrativo. Sul punto, giova evidenziare che altra parte della dottrina54 sostiene che l’accertamento relativo alla sussistenza dell’autorizzazione debba essere valutato in concreto.
Questo è logico corollario dell’obbligatorietà della confisca, onde evitare la restituzione di cose a persona che, pur se estranea all’illecito penale per cui si procede, commette un reato per il solo fatto della detenzione in concreto non autorizzata. Tutto ciò, fa capo alla considerazione della eterogeneità delle ipotesi di confische obbligatorie ricomprese nel 2 comma dell’art. 240 c.p., a meno di non volere riconoscere un’estensione generalizzata della confiscabilità in assenza di condanna55.
dell'arma a persona estranea al reato (v. I, sent. n. 1264 del 10/11/06, rv. 235854, Pisciotta). A tutela dell'ordine pubblico l'art. 6 L n. 152/75 prevede la confisca obbligatoria per tutti i reati concernenti le armi, le munizioni, gli esplosivi ed ogni altro oggetto atto ad offendere, ciò in deroga alla disciplina ordinaria in tema di confisca (I, sent. n. 34042 del 22/9/06, rv. 234799, PG in proc. Bardino). Più specificamente, il rinvio dell'art. 6 al disposto del secondo comma dell'art. 240 cp riguarda la sola imposizione dell'obbligatorietà della confisca per tutti i reati concernenti le armi e non l'intera previsione normativa contenuta nel predetto comma secondo: ne consegue che tutti i materiali indicati nel citato art. 6 devono considerarsi aggiunti all'elenco delle cose confiscabili di cui alla su detta norma codicistica a prescindere dalla loro intrinseca criminosità, avendo il legislatore, con la norma speciale posta a tutela dell'ordine pubblico, inteso derogare, limitatamente alle armi, alla disciplina ordinaria in tema di confisca (I, sent. n. 5228 del 28/9/99, rv. 214433, Romeo).”
53 G. GRASSO (a) in ROMANO-GRASSO-PADOVANI, Commentario sistematico del codice penale, III, art. 150-240, II ediz, Milano 2011.
54 T. EPIDENDIO, La confisca nel diritto penale e nel sistema delle responsabilità degli enti, op. cit.
55 Nel senso di un’estensione della giustizia preventiva a tutto tondo, di talchè bisognerà abituarsi ad un diritto penale sempre più orientato ad una protezione contro i pericoli, vedi: V. M. DONINI, Sicurezza e diritto penale, in Cass. pen., 2008, 3752.
Infatti, la possibilità di far conseguire la confisca ad una pronuncia con esito di proscioglimento concerne solo le cose intrinsecamente illecite.
Le altre ipotesi di confisca obbligatoria, disseminate all’interno di leggi speciali, necessitano di una valutazione ad hoc da parte del giudice. Ne consegue, che in tali ipotesi, al fine di non voler ritenere la misura afflittiva in assenza di una disciplina garantista, le cose appartenenti a terzi dovranno essere restituite56. E ciò, non solo ove sia espressamente previsto dal legislatore57, ma anche ove nulla sia specificato quanto alla tutela di persone estranee al reato.
Quanto detto, non riguarda l’ipotesi di cose intrinsecamente illecite oggetto di divieto penale assoluto appartenenti a terzi, perché, secondo, taluna parte della dottrina58, non si potrebbe nemmeno ritenerle terze, in quanto la detenzione consuma di per sé il reato. Le cose illecite oggetto di divieto penale relativo necessiteranno, invece, dell’accertamento del nesso tra la cosa e il reo, che, ove positivamente accertato, determinerà l’innescarsi della presunzione legislativa fondante l’obbligatorietà della confisca.
Da quanto detto emerge che la confisca senza condanna de qua, per la quale il legislatore ha escluso expressis verbis una pronuncia di condanna, data la peculiarità delle cose intrinsecamente illecite, è eccezione ragionevole alla regola per cui la confisca-pena necessita imprescindibilmente dell’accertamento di responsabilità contenuto nella pronuncia formale di condanna.
Ciò, però deve valere per le cose illecite in modo assoluto. Quanto alle cose solo relativamente illecite, perché vincolate alla rimozione del vincolo pubblicistico alla loro legittima detenzione, sarebbe più prudente per il legislatore prevedere una condanna, e ciò anche al fine di irrobustire la tutela dei terzi.
56 EPIDENDIO op. cit.
57 L’art. 186 CdS, ai commi 2 e 7, ad esempio, prevedendo la confisca obbligatoria del veicolo, fa salvo
il caso del veicolo appartenente a persona estranea al reato. Diversamente opinando, si darebbe vita ad un caso di confisca senza condanna, in quanto la sentenza di condanna dispiegherebbe i suoi effetti afflittivi nei confronti di un terzo, estraneo al reato oggetto della pronuncia giudiziale.
58 Cfr. ad es. CACCIAVILLANI- GIUSTOZZI, Sulla confisca, p. 459; D. GULLO, La confisca, p. 383;