Il legislatore europeo ha, specie negli ultimi anni, richiesto una incalzante attività di implementazione agli Stati membri in materia di non-conviction based confiscation, i quali, si sono dovuti misurare con le peculiarità dei propri sistemi, specie se di civil
law, con lo scetticismo degli operatori giudiziari interni e, specialmente, con i principi
di diritto e procedura penale recanti copertura costituzionale.
Come già rilevato la prevalenza degli Stati non ricorre, né riconosce modelli di non-
conviction based confiscation a tutto tondo, come ad esempio, il Belgio312 il quale esclude dal proprio sistema la confisca non irrogata con condanna formale e definitiva e riconosce solo la confisca allargata, non senza un acceso dibattito contrario al suo mantenimento all'interno del codice penale belga.
Tuttavia, taluni Stati membri riconoscono l'istituto della confisca senza condanna, espressione onnicomprensiva che va ad includere sia i provvedimenti di confisca irrogati all'interno di un procedimento che all'interno di un procedimento civile.
312 La "EUROPEAN COMMITTEE ON CRIME PROBLEMS COMITE EUROPEEN POUR LES PROBLEMES CRIMINELS (CDPC) COMMITTEE OF EXPERTS ON THE OPERATION OF EUROPEAN CONVENTIONS ON CO-OPERATION IN CRIMINAL MATTERS COMITE D'EXPERTS SUR LE FONCTIONNEMENT DES CONVENTIONS EUROPEENNES SUR LA COOPERATION DANS LE DOMAINE PENAL (PC-OC)" in un report del 19 maggio del 2016 ha indagato circa la configurabilità di un sistema comune di non-conviction based confiscation. Le autorità belghe hanno evidenziato come il proprio sistema configuri la confisca univocamente come pena: "Belgian still only provides for confiscation as a penalty, i.e. a pecuniary sanction that is imposed by the criminal court convicting and sentencing the persons (also legal persons) for the offences they have committed. NCB is, for the time being, non-existent in Belgian law. EU instruments however may well offer a solution by recognizing the judicial measure that qualifies as NCB in accordance with the law of the ‘emitting’ MS. Since mutual recognition overcomes (or rather tries to ignore) the differences between the MS systems, the mere legal fact that a judicial authority decided to confiscated proceeds without a preceding criminal conviction, and then issues a confiscation certificate on the basis of the NCB order, requires the executing MS to entertain the certificate if all conditions are fulfilled and no ground for refusal applies. France recently did execute an Italian confiscation certificate, although the Italian confiscation order was essentially and NCB confiscation order on the basis of specific anti-mafia legislation that allows proceeds of alleged mafia members to be confiscated. In this case, the asset was a villa located in the better parts of the south of France".
Per comprendere meglio come quantomeno provare a delineare un modello comune di
non-conviction based confiscation europea pare opportuno adottare la classificazione
adottata da Europol313 nel suo report relativo alla non-conviction based confiscation. Vengono, a tal proposito individuati due modelli di confisca in assenza di condanna, rientranti rispettivamente in un procedimento penale o civile. All'interno di queste due macroaree il provvedimento di non-conviction based confiscation dei proventi da reato può essere adottato perché il processo penale non può essere concluso o, nella seconda sottocategoria, perché vi è sospetto di commissione di ulteriori reati c.d. confisca allargata.
313 Rileva Europol nel report sulla non-conviction based confiscation 2 aprile 2013: "Based on analysis
of the information obtained, four confiscation systems in the Member States allow for the confiscation of proceeds of crime without a criminal conviction. However, in some Member States, a clear link between the legislation relating to confiscation without a criminal conviction and a particular confiscation system is difficult to establish. The first system (system no. 1) refers to non-conviction- based (NCB) confiscation linked to criminal proceedings. Legal regulations applied in a few Member States anticipate situations where criminal proceedings for an offence are instituted against an offender but not concluded because the offender cannot be brought before a court or convicted due to a lack of evidence. These situations occur when the relevant authorities fail to identify an offender or fail to prove a particular person at fault. In practice, these situations may also arise for other reasons, for example when suspects enjoy immunity, die in the course of criminal proceedings or are declared dead, are under the age of criminal responsibility, etc.16 Despite these circumstances, the legal regulations applied in certain Member States allow for the confiscation of property without a criminal conviction. The second system (system no. 2) refers to extended confiscation. In this situation, a court convicts a particular person of a crime and also awards a decision on the confiscation of property, when either a) the national court believes that the property was obtained through similar unlawful conduct of the person convicted, committed before the actual conviction, or b) the value of the property of the person convicted is disproportionate to the person's legal income and the national court concludes that the property has been obtained through unlawful conduct of the person convicted. Establishing a direct link between the property and the offence is not necessary if the court concludes that part of the person's property was obtained through other unlawful conduct, for which the court finds the person guilty. These two systems fall within criminal non-conviction-based confiscation systems. The other two systems described below fall within civil non-confiscation-based confiscation systems, meaning that decisions on the satisfaction of requirements to order confiscation of property by the State are not awarded by criminal courts in criminal proceedings but by civil courts, regardless of the outcome of criminal proceedings. The third system can be designated as standard civil forfeiture or confiscation (system no. 3). This system applies to civil proceedings in which courts conclude that property has been obtained through unlawful conduct. Sufficient evidence to instigate criminal proceedings or establish a link between the property and a related crime or criminality in general is lacking. Therefore, the confiscation is civil by nature but with an indirect link to a crime or criminality. This system requires that, initially, the Member State must prove the indirect link before a court. The Member State may then allow the burden of proof that the asset has been obtained legally to “shift” to the respondent. The fourth system (system no. 4) refers to non-conviction based confiscation based on “unexplained wealth”. This system is applied solely within civil proceedings, where a comparison of the actual property of a person is made against the income declared by that person so as to establish a clear disproportion between the actual and declared property. Establishing an indirect link to a crime is unnecessary. In these cases, the burden of proof that the property has been obtained lawfully lies with the defendant, meaning that the relevant civil court considers in this case whether the person has obtained the property lawfully".
Diversamente, la confisca senza condanna civile può venire applicata o nei casi in cui vi sia un nesso di derivazione tra bene e reato secondo lo standard del balance of
probabilities oppure, nella problematica ipotesi degli unexplained orders, in base ai
quali la confisca senza condanna discende dalla mera ingiustificata sproporzione tra beni e redditi dichiarati.
Molti degli Stati membri hanno adottato modelli di non-conviction based confiscation misti - si pensi all'Italia che prevede un modello di non-conviction based confiscation penale e, nel caso della confisca di prevenzione, simil civile - ma un efficace mutuo riconoscimento non può prescindere dalla individuazione delle linee essenziali, e quindi da una scomposizione analitica dei requisiti delle confische presenti nei vari ordinamenti. La difficoltà incontrata dagli Stati membri, specie di civil law, nel comprendere la natura nonché le modalità operative dei variegati sistemi di non-
conviction based confiscation adottati nel tentativo di bilanciare garantismo ed
efficienza può essere arginata dalla comprensione dalle caratteristiche essenziali dei medesimi, sia la confisca venga applicata in un processo penale, quanto in un procedimento civile.
Il prosieguo dell'analisi, quindi, nell'ottica della bipartizione tra non-conviction based
confiscation penale e civile, avrà ad oggetto l'approfondimento solo di alcune delle
esperienze europee e straniere e, in particolare, quella tedesca, anglosassone e americana.
Orbene, la Germania rappresenta uno degli Stati membri che hanno adottato, sulla spinta del legislatore europeo un modello di confisca senza condanna "di tipo penalistico", riuscendo a pervenire ad un giusto compromesso tra efficienza e garantismo. Si tratta di una esperienza non solo utile al legislatore europeo per pervenire ad un modello comune di non-conviction based confiscation europea e per stimolare il dialogo con gli Stati membri di civil law altrettanto garantisti che non riconoscono l'istituto della confisca in assenza di una pronuncia formale italiana, ma anche di utile esempio per il legislatore italiano nella costruzione di un modello di confisca senza condanna maggiormente garantista.
Inghilterra e l'Irlanda, invece, adottano un modello di confisca senza condanna "di tipo civilistico" e, in quanto Stati aventi un'esperienza ultradecennale in materia di civil
report di indagine sulla non-conviction based confiscation nell'ottica della creazione
di un modello comune di confisca senza condanna europea, attraverso l'armonizzazione e il mutuo riconoscimento dei provvedimenti di confisca, ma anche ulteriore strumento di confronto, per il legislatore italiano, con la ormai troppo ibrida confisca di prevenzione, ormai quasi del tutto sganciata dall'impianto strutturale penalistico.
Infine, l'analisi si concentrerà sulla non-conviction based confiscation americana, modello di confisca civile di lunga esperienza, la quale ha un ambito di applicazione molto esteso e, dunque, pone molti problemi di compatibilità con le garanzie della Costituzione americana. Per vero, l'adesione dell'America ad un numero sempre più crescente di convenzioni internazionali, molti dei quali promossi dall'Unione Europea, nonché la sua inclusione all'interno di network di matrice europea, quale il CARIN314 composto anche da esperti statunitensi, rende imprescindibile la trattazione di tale istituto per come strutturato all'interno dell'America. Ciò, anche nell'ottica dell'individuazione di un compromesso, stante il carattere troppo "puro" del modello di confisca senza condanna civilistica americana, lacunoso in punto di fondamentali garanzie, quale quello statunitense e modelli, utile al legislatore europeo nella creazione di un modello di non-conviction based confiscation comune. Sul piano del diritto italiano, il modello americano risulta utile a comprendere che se la confisca di prevenzione dovesse, per come sta accadendo con le recenti riforme, continuare a distanziarsi sempre più dall'omologo penale, nell'impossibilità della giurisprudenza di ricondurre sempre nell'alveo costituzionale l'istituto, verrebbe comunque tacciata di incostituzionalità, stante la sua innegabile sostanza afflittiva. Un modello di confisca civile senza condanna "puro" può essere ritenuto difficilmente compatibile con l'attuale assetto costituzionale e sovranazionale e le esperienze di non-conviction based
confiscation anglosassone confermano un tale risultato. Pertanto, il modello americano
314 L'obiettivo del network Camden per il recupero dei beni (CARIN) è migliorare l'efficacia degli sforzi
volti a privare i criminali dei loro profitti illeciti. Si tratta ora di un importante strumento di contrasto delle bande criminali organizzate, con particolare riferimento alla deprivazione finanziaria. Vi è un valore aggiunto nel fatto che la partecipazione al gruppo migliorerà la cooperazione transfrontaliera e tra agenzie, nonché lo scambio di informazioni, all'interno e all'esterno dell'Unione europea. I seguenti stati e giurisdizioni hanno partecipato al congresso di lancio: Austria, Belgio, Cipro, Repubblica Ceca, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Ungheria, Irlanda, Italia, Lettonia, Liechtenstein, Lituania, Lussemburgo, Malta, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Romania, Repubblica Slovacca, Slovenia, Spagna, Svezia, Svizzera, Regno Unito (incluse le Dipendenze della Corona britannica dell'Isola di Man, Guernsey, Jersey e Gibilterra), Stati Uniti d'America.
dimostra come la riconduzione della confisca italiana a canoni civilistici risulta di difficile attuabilità; non solo a fronte dell'incompatibilità della stessa con l'impianto costituzionale e i principi che presiedono al diritto penale ma anche per il suo innegabile carattere afflittivo, di talché anche in ordinamenti di common law tale istituto pone rilevanti problematiche ed è attualmente oggetto, come verrà illustrato nel prosieguo della trattazione, di una questione di costituzionalità.