Le recenti riforme legislative in materia penale sono state in buona parte connotate da un procedimento orientato al fenomeno della ‘restaurative justice’149, afferente al
common law.
Si tratta, invero, di istituto perfettamente in linea con l’art. 27 co 3 c.p., che anzi, anticipa prima dell’applicazione della pena, il fenomeno di risocializzazione dell’imputato, il quale collabora attivamente all’eliminazione delle conseguenze della propria condotta, in forma specifica, o, in via residuale, in forma per equivalente. La tendenza dell’ordinamento a prevedere forme di collaborazione dell’imputato, in un’ottica riparatoria, risocializzante, ma anche premiale ha condotto all’introduzione nel codice penale da parte del legislatore dell’art. 162-ter c.p.150, rubricato, non a caso, “Estinzione del reato per condotte riparatorie”.
149 La nozione di ‘giustizia riparativa’ è contenuta nei ‘Basic principale on the use of restorative justice
programmes in criminale matters’ (Nazioni Unite): "La giustizia riparativa è qualunque procedimento in cui la vittima e il reo e, laddove appropriato, ogni altro soggetto o comunità lesi da un reato, partecipano attivamente insieme alla risoluzione delle questioni emerse dall’illecito, generalmente con l’aiuto di un facilitatore. I procedimenti di giustizia riparativa possono includere la mediazione, la conciliazione, il dialogo esteso ai gruppi parentali [conferencing] e i consigli commisurativi [sentencing cirles]” (“Restorative process” means any process in which the victim and the offender, and, where appropriate, any other individuals or community members affected by a crime, participate together actively in the resolution of matters arising from the crime, generally with the help of a facilitator. Restorative processes may include mediation, conciliation, conferencing and sentencing circles”); ma anche nella Direttiva 29/2012/UE, nella quale si legge che per ‘giustizia riparativa’ deve intendersi “qualsiasi procedimento che permette alla vittima e all'autore del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con l'aiuto di un terzo imparziale”. Interessante, anche la Raccomandazione del 2010, redatta dal Comitato dei Ministri agli Stati Membri sulle Regole del Consiglio d’Europa: "La Giustizia riparativa comprende approcci e programmi basati su diversi postulati: la risposta portata al reato deve permettere di riparare, per quanto possibile, il danno provocato alla vittima; occorre portare gli autori di reato a comprendere che gli atti da loro commessi non sono accettabili e che hanno reali conseguenze per la vittima e per la società; gli autori di reato possono e devono assumersi la responsabilità delle loro azioni; le vittime devono avere la possibilità di esprimere i loro bisogni e di essere associate alle riflessioni che mirano a determinare come l’autore di reato deve riparare, al meglio, il danno che ha causato; la comunità è tenuta a contribuire a tale processo”.
150 L’art. de qua recita: “Nei casi di procedibilità a querela soggetta a remissione, il giudice dichiara
estinto il reato, sentite le parti e la persona offesa, quando l'imputato ha riparato interamente, entro il termine massimo della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, il danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e ha eliminato, ove possibile, le conseguenze dannose o pericolose del reato. Il risarcimento del danno può essere riconosciuto anche in seguito ad offerta reale ai sensi degli articoli 1208 e seguenti del codice civile, formulata dall'imputato e non accettata dalla persona offesa, ove il giudice riconosca la congruità della somma offerta a tale titolo.
Quando dimostra di non aver potuto adempiere, per fatto a lui non addebitabile, entro il termine di cui al primo comma, l'imputato può chiedere al giudice la fissazione di un ulteriore termine, non superiore a sei mesi, per provvedere al pagamento, anche in forma rateale, di quanto dovuto a titolo di risarcimento; in tal caso il giudice, se accoglie la richiesta, ordina la sospensione del processo e fissa la
Orbene, tale articolo è stato ritenuto non particolarmente confacente all’obiettivo cui mira la giustizia riparativa, la quale comporta una sinergica collaborazione tra autore del reato, vittima e un terzo imparziale. Le riforme occorse sotto il segno della giustizia riparativa, invero, sono state ispirate da una logica convulsa, con rationes diseguali, al precipuo scopo di deflazione del contenzioso e di collaborazione del solo autore del reato151.
L’art. in oggetto riflette un tale atteggiamento, consistendo nella riparazione da parte dell’autore del reato delle conseguenze della sua condotta contra legem, mediante restituzioni, ovvero il risarcimento del danno, prima della conclusione del processo, con concessione, nel caso di impossibilità di immediata riparazione, di una sospensione per provvedervi. Oltre a ciò, viene richiesto all’imputato l’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato. Ancora, “si applica l’articolo 240, co 2 c.p.152.
Questa previsione detta non poche perplessità. Il legislatore dispone che il giudice provveda con l’applicazione della confisca obbligatoria ai sensi dei nn. 1, 1-bis e 2 del co 2 dell’articolo de qua. Non può, invero, sostenersi che il riferimento sia solo al n. 2), il quale già di per sé dispone la confisca in assenza di condanna di cose intrinsecamente illecite. Diversamente opinando, la disposizione de qua sarebbe stata superflua, data l’automatica operatività del n. 2 del co 2 dell’art. 240.
Tuttavia, quanto esposto determina che l’imputato possa ottenere una sentenza di estinzione del reato per condotte riparatorie dopo aver, non solo restituito l’an
debeatur o risarcito il danno, ma anche aver subito la confisca del prezzo o anche per
equivalente nei casi di commissione dei delitti informatici, per come previsto dal n. 1- bis c.p.
successiva udienza alla scadenza del termine stabilito e comunque non oltre novanta giorni dalla predetta scadenza, imponendo specifiche prescrizioni. Durante la sospensione del processo, il corso della prescrizione resta sospeso. Si applica l'articolo 240, secondo comma.
Il giudice dichiara l'estinzione del reato, di cui al primo comma, all'esito positivo delle condotte riparatorie”.
151 M. DONINI, Le logiche del pentimento e del perdono nel sistema penale vigente, in Studi in onore
di Franco Coppi, vol. II, a cura di Brunelli, Napoli, 2011, 889 ss., T. PADOVANI, Il traffico delle indulgenze, “Premio” e “Corrispettivo” nella dinamica della punibilità, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1986, 398 ss.,
152 F. CAPOROTUNDO, Estinzione del reato per condotte riparatorie e “confisca senza condanna”:
problemi applicativi alla luce dei più recenti approdi della giurisprudenza, Riv. giur. online Giurisprudenza penale, disponibile su http://www.giurisprudenzapenale.com/wp- content/uploads/2018/03/Caporotundo162_gp_2018_3-.pdf.
Quindi, non solo l’art. 162- ter c.p. desta perplessità perché non si conforma ai modelli tipici di giustizia riparativa, sottendendo a sole esigenze di deflazione del contenzioso e di riparazione, che non coinvolgono, peraltro, la persona offesa del reato, ma ha anche un risvolto punitivo-afflittivo. Questo è il prodotto della previsione di una confisca in assenza di condanna da condotte riparatorie, applicata con la condanna di estinzione del reato a seguito di condotte riparative.
La riparazione integrale, infatti, deve essere occorsa entro il termine massimo di apertura del dibattimento, entro il quale, è agevolmente desumibile, la penale responsabilità dell’imputato non può essere ragionevolmente stata accertata, a meno di non voler aderire all’inedito istituto della condanna sostanziale153, in contrapposizione a quello storico della condanna formale154.
Pare, in tale caso, violata la presunzione di non colpevolezza che non giustifica una confisca a seguito del risarcimento o delle restituzioni, le quali sì sono proporzionate e ispirate ad una finalità compensativo-riparatoria. Non così, la confisca disposta ex.
153 Parla apertamente di ‘condanna sostanziale’ la C. cost. n. 49 del 15 riferendosi all’accertamento sostanziale che potrebbe, ad avviso della Corte, essere contenuto nella sentenza che accerta la prescrizione di un reato e al quale si riferirebbe la Corte Edu richiedendo un accertamento di responsabilità, in seno al dialogo delle Corti iniziato con la C.E.D.U. Sud Fondi, prima, e Varvara poi. Sul punto, la richiamata Corte cost.: “La questione da risolvere, secondo i criteri appena enunciati dell’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme, consiste allora nel decidere se il giudice europeo, quando ragiona espressamente in termini di “condanna”, abbia a mente la forma del pronunciamento del giudice, ovvero la sostanza che necessariamente si accompagna a tale pronuncia, laddove essa infligga una sanzione criminale ai sensi dell’art. 7 della CEDU, vale a dire l’accertamento della responsabilità”; “Né va tralasciato che il giudice europeo deve essere messo nella condizione di valutare con cognizione la natura della sentenza dichiarativa della prescrizione, affinché sia posto in luce il contenuto di accertamento che essa può assumere (ed ha eventualmente assunto nel caso a giudizio) ove il legislatore lo richieda quale condizione per applicare contestualmente una sanzione amministrativa. Si tratta quindi non della forma della pronuncia, ma della sostanza dell’accertamento.” Ma, già la Cass. pen., sez. VI. N. 31957/13, ric. Cordaro aveva affermato che la nozione di condanna contenuta nell’art- 240 avesse contenuto meramente ‘evocativo’, con ciò implicando che la confisca potesse essere applicabile in seguito ad un accertamento incidenter tantum di responsabilità in esito a sentenza di proscioglimento. Sulla possibilità che un accertamento sostanziale di condanna possa ben essere contenuto anche all’interno di una sentenza di proscioglimento: Cass., Sez. III pen., 5 luglio 2017, n. 32363, in C.E.D. Cass., rv. 270443; Cass., Sez. II pen., 25 maggio 2010, n. 32273, in C.E.D. Cass., rv. 248409. Contra S. TREGLIA, Brevi osservazioni, cit., 19 ss.; G. CIVELLO, Le Sezioni Unite “Lucci” sulla confisca del prezzo e del profitto di reato prescritto: l’inedito istituto della “condanna in senso sostanziale”, in Arch. pen., 2015, 2, 12 ss. L’Autore afferma: “Nel nostro ordinamento, per fortuna, c’è un unico modo per accertare la sussistenza di reati e responsabilità penali, ovverosia il giudizio penale destinato a chiudersi, ove la notitia criminis sia fondata, con sentenza di condanna irrevocabile”.
154 Sul principio della legalità processuale e sulla ineliminabile componente anche processuale di ogni
istituto sostanziale: M. GALLO, Appunti di diritto penale. La legge penale, cit., 17 ss., 56 s.; M. TRAPANI, Creazione giudiziale della norma penale e suo controllo politico, in Arch. pen., 1, 2017, 16 (nota 36); A. MASSARO, Dalle criticità del diritto penale a quelle del “diritto penale europeo”: chi è causa del suo mal pianga se stesso? Riflessioni su Taricco e dintorni, in Arch. pen., 3, 2017, 5.
art. 240 co 2 c.p., che, sebbene formalmente misura di sicurezza, ha una natura punitiva. Ciò, non solo in quanto va generalmente ritenuta tale155, ma anche perché, nel caso specifico dell’art. 162-ter c.p., segue a condotte riparative poste in essere da parte dell’imputato. Quanto anzidetto non cambia anche nella prospettiva di voler limitare l’applicazione del 2 co dell’art. 240 c.p. al 2 co dell’art. 162-ter c.p., dal momento che la disposizione si pone, stando al dato letterale, a chiusura della previsione circa la possibilità dell’imputato di chiedere un termine al giudice per poter provvedere alla riparazione, nel caso di impossibilità materiale di immediato ristoro del danno.
Nell’ottica di una paventabile questione di legittimità sull’art. 162-ter c.p., in parte
qua, sarebbe auspicabile che, per prima la giurisprudenza evitasse un’applicazione in
senso ampio di tale norma, con risvolti in malam partem, e il legislatore poi, provveda all’espunzione di tale ulteriore modello di confisca senza condanna.