di confische civili che penali, in relazione al caso italiano concerne sia la confisca di prevenzione sia la confisca applicata in seguito a processo penale che si concluda con una sentenza che non sia di condanna, quale, ad esempio, la sentenza di estinzione del reato per prescrizione.
Peraltro, nonostante le differenze tra confisca senza condanna “penale” e confisca di prevenzione, in quanto applicate in presenza di requisiti in parte diversi e all’interno l’una del processo penale e l’altra del procedimento di prevenzione, esse godono di forti analogie.
La disciplina prevista per la confisca-misura di sicurezza “penale” applicata in assenza di condanna, infatti, è in parte applicabile alla confisca di prevenzione. Ciò in quanto, nonostante debba ritenersi misura dalla natura giuridica sui generis, difficilmente individuabile e allo stato controversa, la confisca di prevenzione gode, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, della medesima disciplina in punto di misure di sicurezza che si applica alla confisca senza condanna “penale”412.
412 La Cass., Sez. Un., c.c. 26 giugno 2014 (dep. 2 febbraio 2015), Pres. Santacroce, Rel. Bruno, Ric. Spinelli ha inviati rinviato, per la confisca di prevenzione, all’applicazione delle regole previste dal codice penale in materia di misure di sicurezza. Si riportano i punti salienti in cui la Corte si occupa di tale profilo, benchè la disposizione della disciplina relativa alle misure di sicurezza oggetto di “scrutinio” fosse l’art. 200 c.p.: “1. La questione di diritto per la quale i ricorsi sono stati rimessi alle Sezioni Unite é la seguente: "Se in conseguenza delle modifiche introdotte dal d.l. n. 92 del 2008 (conv. dalla legge n. 125 del 2008) e dalla legge n. 94 del 2009 all'art. 2-bis della legge n. 575 del 1965, la confisca emessa nell'ambito del procedimento di prevenzione possa essere ancora equiparata alle misure di sicurezza o abbia assunto connotati sanzionatori e se, quindi, ad essa sia applicabile, in caso di successione delle leggi nel tempo, la previsione di cui all'art. 200 cod. pen. o quella di cui all'art. 2 cod. pen.". (…) L'anzidetto quesito non risponde ad esigenze di mera classificazione nominalistica, ma é invece foriero di notevoli riflessi pratici, sul versante della disciplina da applicare in concreto. Ed infatti, il riconoscimento della connotazione preventiva giustifica l'assimilazione della confisca di prevenzione alle misure di sicurezza, con conseguente possibilità di applicare ad essa la disposizione dell'art. 200 cod. pen. (attuativa, nella presente materia, del principio tempus regit actum), ove invece l'attribuzione della natura sanzionatoria comporta l'applicazione del principio di irretroattività di cui all'art. 11 preleggi, sancito, per la materia penale, dall'art. 2 cod. pen. e, poi, consacrato dall'art. 25 Cost. (…) 9.7. Se allora le novelle legislative non hanno inciso sulla tradizionale fisionomia della confisca di prevenzione, così come configurata dalla giurisprudenza e dalla prevalente dottrina, è logico inferire che non v'è ragione di dubitare della persistente assinnilabilità della misura di prevenzione patrimoniale alle misure di sicurezza e, dunque, della ritenuta applicabilità alla prima della previsione di cui all'art.
Per tale ragione, l’esame della giurisprudenza rilevante a livello interno e sovranazionale si focalizzerà sia sulla confisca di prevenzione che sulla confisca senza condanna “penale”.
Tuttavia, prima ancora di esaminare l’evoluzione giurisprudenziale occorre considerare, sia pure in termini sintetici, il quadro dei pricnipi generali di riferimento. Il presente paragrafo, dunque, avrà ad oggetto, attraverso l'esame delle disposizioni più rilevanti sia a livello dell'ordinamento italiano che di quello transazionale, europeo e internazionale, gli indirizzi complessivi del sistema guardati nella loro rilevanza per la confisca in assenza di condanna anche, e soprattutto alla luce del dialogo tra le Corti. Per Corti si intende, specialmente, la Corte costituzionale e di Cassazione italiana, impegnate in un accesso confronto con la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, proprio per il carattere di istituto rights-sensitive della confisca senza condanna.
In questo quadro, si farà altresì cenno a casi giurisprudenziali che hanno interessato altri Stati membri, ma l'attenzione si concentrerà soprattutto sul dialogo tra la Corte Edu e le corti dell'ordinamento italiano per cercare di comprendere, quali siano, allo stato, i punti fermi in materia di confisca di prevenzione e confisca applicata nel processo penale, ma senza condanna.
La disamina non potrà prescindere da una approfondita analisi della recente pronuncia della Grande Chambre413 in materia di confisca da "lottizzazione abusiva"414 nel caso di estinzione del reato per prescrizione e dalla verifica circa i potenziali effetti indiretti di tale pronuncia sul sistema delle confische senza condanna italiano, per poi cercare di individuare quali siano i quesiti ancora aperti e le prospettive future del dialogo tra le corti, considerata la portata espansiva della pronuncia della Corte Edu De Tommaso415, la quale, ha, per l'appunto, condotto i giudici interni ad interrogarsi sulla legittimità costituzionale delle misure di prevenzione patrimoniali.
200 cod. pen. Esclusa la natura sanzionatoria, non può dunque trovare applicazione, in subiecta materia, il principio di irretroattività di cui all'art. 2 cod. pen”.
413 C. eur. dir. uomo, Grande Camera, sent. 28 giugno 2018, G.I.E.M. e altri contro Italia
414 L’art. 44, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia) dispone che: “La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite”.
Ciò posto, a livello sovranazionale sono di fondamentale importanza gli artt. 6 e 7 CEDU416 e l'art. 1 del Protocollo addizionale n. 1417.
Specie le disposizioni di cui agli artt. 6 e 7 CEDU e, soprattutto i principi da essi ricavati, sono altresì di particolare rilevanza per il diritto dell’Unione Europea. Quanto al diritto nazionale, la Carta costituzionale italiana contiene alcuni articoli di primaria importanza, la cui applicazione si riflette, non sempre adeguatamente, all'interno del codice penale, di procedura penale e della legislazione speciale. Si tratta degli articoli 2, 3, 25, 27, 111, 41 e 42 della Costituzione.
L'applicazione di tutte le disposizioni di cui sopra, nonchè dei principi da esse estrinsecabili, sia a livello interno che sovranazionale, alla non-conviction based
confiscation è dibattuta sia in giurisprudenza che in dottrina, data la non chiara natura
giuridica che riveste, al pari della sua controversa portata applicativa.
Ritenere la confisca di prevenzione e la confisca senza condanna applicata all’interno del processo penale delle sanzioni non penali sia sul piano formale, che su quello,
416 Articolo 6 - Diritto a un equo processo: "1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata
equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia. 2. Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. 3. In particolare, ogni accusato ha diritto di:
a. essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa formulata a suo carico; b. disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la sua difesa; c. difendersi personalmente o avere l’assistenza di un difensore di sua scelta e, se non ha i mezzi per retribuire un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio, quando lo esigono gli interessi della giustizia; d. esaminare o far esaminare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l’esame dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; e. farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua usata in udienza". Articolo 7 - Nulla poena sine lege: "1. Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. 2. Il presente articolo non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di una azione o di una omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili".
417 Art. 1 Prot. add. n.1: Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può
essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni Precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.
come peraltro voluto dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo, sostanziale, significa ritenere loro applicabili gli articoli che espressamente si riferiscono alla confisca senza condanna, in quanto di natura non penale, ma anche destinare alle confische in assenza di condanna un quadro garantistico più ristretto.
In altri termini, la riconosciuta natura non penale della confisca in assenza di condanna determina solo l'applicazione, a livello costituzionale, delle garanzie applicabili agli istituti civili e amministrativi, e, quindi, il principio di legalità - nella sua versione indebolita - di cui all'art. 97 Cost.; agli artt. 23, 24, 113; agli artt. 41 e 42 Cost. dal cui combinato disposto si evince che l'utilità sociale limita la fruizione della proprietà, nonchè la libera iniziativa economica di ciascuno; l'art. 24 che tutela il diritto di difesa di ogni consociato, e l'art. 111 Cost., fulcro del principio del giusto processo, la cui applicazione deve essere limitata alle previsioni che non riguardano soltanto il processo penale.
Parimenti, a livello sovranazionale, la confisca recante natura non penale comporta l'applicazione univocamente dell'art. 6 par. 1 della CEDU, espressione del principio del giusto processo in relazione ai procedimenti civili e amministrativi; nonchè dell'art. 1 Prot. 1 della CEDU, il quale è posto a protezione del diritto di proprietà, limitabile soltanto nei casi previsti dalle legge, dai principi generali del diritto internazionale e per ragioni di pubblica utilità418.
418 Rileva condivisibilmente, al proposito, A. M. MAUGERI, La riforma delle misure di prevenzione
patrimoniali ad opera della l. 161/2017 tra istanze efficientiste e tentativi incompiuti di giurisdizionalizzazione del procedimento di prevenzione, op. cit., che: "... il diritto di proprietà costituzionalmente garantito (art. 42 Cost) è riconosciuto dall’art. 1 del I Protocollo C.e.d.u. 166, unica norma della Convenzione europea che ha ad oggetto la tutela di un diritto eco- nomico, in quanto, come emerge dai lavori preparatori, «il diritto di proprietà costituisce una condizione per l’indipendenza personale e familiare»; l’inclusione nel primo protocollo rappresenta il risultato di un lungo dibattito circa l’opportunità di inserire un tale diritto nella Convenzione, dopo la prima proposta preparata dall’International Judicial Section of the European Movement, guidata da Pierre-Henri Teitgen, con Maxwell Fyfe e Dehousse come relatori (entrambi avevano partecipato alla redazione della Dichiarazione Universale dei diritti umani) che proponevano di inserire la “libertà dall’arbitraria privazione della proprietà”. Emerge, quindi, immediatamente la rilevanza di tale bene come strumento di realizzazione personale, di garanzia della propria indipendenza e di quella della propria famiglia, nonché la connessione di tale principio con la libertà di iniziativa economica e la libertà dagli abusi dell’autorità. La Convenzione EDU ammette delle delimitazioni del diritto di proprietà, come del resto la Costituzione italiana, ma solo: a) nei limiti previsti dalla legge, in quanto si tratta di una riserva di legge formale, in conformità al principio di legalità (art. 7 C.e.d.u.), che pretende una certa qualità della legge, che deve essere accessibile, precisa e prevedibile 170; b) in quanto necessarie in uno Stato di diritto, e, quindi garantendo un rapporto di proporzionalità tra i mezzi usati e lo scopo perseguito, un equo bilanciamento tra l’interesse del singolo e quello dello Stato. La Corte europea ritiene che l’interesse a combattere e prevenire il crimine rientra nel generale interesse indicato nell’art. 1, Prot. n. 1, C.e.d.u. e riconosce agli Stati un ampio margine di apprezzamento nel valutare l’interesse generale
Diversamente, la sussunzione della confisca senza condanna, sub specie, quanto al caso italiano e ai nostri fini, della confisca di prevenzione e di confisca da estinzione del reato, nella nozione di “pena”, determina l'applicazione di tutto l'insieme delle garanzie a tutela delle pene in generale. Per tali intendendosi, in primis, il principio di legalità "rafforzata" di cui all'art. 25 Cost. che consta, in particolar modo e ai fini della presente ricerca, dei principi di riserva di legge, tassatività-determinatezza, del principio di irretroattività e del divieto di analogia in malam partem; l'art. 27 della Carta costituzionale, sedes materiae dei principi di colpevolezza e della presunzione di innocenza e l'art. 111 della Cost. nel quale si costruisce un principio del giusto processo "potenziato" dai commi 2, 3 e 4, espressamente riservati al processo penale. La C.E.D.U. riserva alle misure afflittive e al processo penale in generale le garanzie di cui all'art. 6 par. 2 e 3, a tutela, rispettivamente, della presunzione di innocenza e del principio del giusto processo e all'art. 7 a presidio del rispetto del principio nulla
poena sine lege all'interno del processo penale.
Orbene, l'inquadramento dell'istituto della confisca senza condanna all'interno delle misure afflittive, delle c.d. pene, alla luce del diritto interno e, a seguito di un accertamento sostanziale, del diritto sovranazionale, per mezzo dell'interpretazione
che legittima ai sensi del secondo paragrafo il controllo dell’uso della proprietà, ma sempre nel rispetto del principio di proporzione: tale bilanciamento non sarà realizzato laddove si impone un onere individuale eccessivo. Non solo ma la Corte europea ritiene che la confisca per essere conforme alla Convenzione deve essere applicate in una procedura che offra adeguate garanzie contro l’arbitrarietà.In questa prospettiva (e a dispetto di quanto emerge anche nella giurisprudenza della Corte Edu) l’attuale uso irrefrenabile della confisca nell’ordinamento italiano, nel comprimere la libertà di godimento dei propri beni comporta spesso un onere individuale eccessivo, sproporzionato, non- ché “una menomazione della libertà morale dell’individuo, una mortificazione della sua dignità e del suo prestigio”, “una restrizione della sua libertà per- sonale”. Il tutto attraverso una normativa che non sempre è pienamente rispettosa del principio di legalità, come sottolineato dalla Corte Edu nel caso De Tommaso, e con delle procedure prive di adeguate garanzie contro l’arbitrarietà, come evidenziato in relazione al procedimento di prevenzione. In particolare, attraverso l’esame della recente riforma è emerso come l’inclusione nella categoria dei soggetti a pericolosità qualificata degli indiziati dei reati contro la p.a. è il “prodotto di populismo penale onnivoro, che strumentalizza politicamente la lotta alla corruzione come spot elettorale”; l’applicazione delle misure di prevenzione ai soggetti dediti a corruzione era già possibile attraverso la categoria dei soggetti a pericolosità generica, ma si è voluto ancora di più semplificare l’onere probatorio dell’accusa, sottraendola al fastidio di fornire gli indizi di un’attività delinquenziale abituale o della condizione di soggetto che vive in tutto o in parte con il provento del crimine. Se non si vuole, allora, semplicemente piegare ad esigenze di semplificazione probatoria e di alleggerimento dell’onere della prova gravante sulla pubblica accusa, le categorie penalistiche, - tipicità e colpevolezza -, e le stesse garanzie processuali, - presunzione d’innocenza, in dubio pro reo, ne bis in idem -, svalutandole e sacrificandole all’altare dell’efficienza, il giusto processo al patrimonio ex art. 111 Cost., 24 e 27, c. 2 Cost., va costruito con le adeguate garanzie della materia penale, a partire dall’eliminazione di quella contraddizione rappresentata dalla “scarna considerazione verso i relativi aspetti procedimentali”, nonostante il sempre più intenso ricorso allo strumento patrimoniale nella lotta a qualunque forma di criminalità.
della giurisprudenza della Corte Edu, determinerebbe l'applicazione dell'impianto garantistico rafforzato e, di conseguenza, seguirebbe l'incompatibilità della misura, pur nelle sue svariate manifestazioni, con il sistema sia costituzionale che convenzionale. La giurisprudenza interna ha, sin dall'approvazione del Codice Antimafia concluso per la natura non afflittiva della confisca di prevenzione, pur non riuscendo ad individuare la precisa natura.
Solo nel 2014419, infatti, si è evidenziato come alla misura di prevenzione della confisca di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, pur senza una chiara specificazione della correlativa natura giuridica, debbano essere applicate le stesse regole giuridiche e gli stessi principi di cui alle misure di sicurezza.
Talvolta, però, come verrà approfondito nel prosieguo della trattazione, talune sentenze della Corte di Cassazione, come la celebre pronuncia ric. Occhipinti420, hanno rilevato la natura sostanzialmente penale della confisca di prevenzione, disvelando le ragioni di politica criminale che sono sottese alla sussunzione di tale misura nel genus delle misure di sicurezza.
E, parimenti, come verrà approfondito, la confisca di prevenzione italiana nell'interpretazione datane dalla Corte Edu in più di una pronuncia non sembra rivestire alcuna natura punitiva, non implicando infatti, un giudizio di colpevolezza ma tendendo ad impedire la commissione di atti criminali421.
Quanto, invece, alla confisca a seguito di estinzione del reato, specie se motivata dalla prescrizione del reato, applicata nel corso del procedimento penale, anche prima dell'apertura del dibattimento422, la giurisprudenza italiana ha avviato un acceso
419 Il riferimento è alle Sez. Un., c.c. 26 giugno 2014 – dep. 2 febbraio 2015, n. 4880 ric. Spinelli. Tra i
commenti più rilevanti, si veda: F. MAZZACUVA, Le Sezioni Unite sulla natura della confisca di prevenzione: un’altra occasione persa per un chiarimento sulle reali finalità della misura, disponibile su www.penalecontemporaneo.it), e alla Cass., Sez. Un., c.c. 25 settembre 2014-dep. 17 marzo 2015, n. 11170, ric. Uniland.
420 Cass., V Sez. pen., sent. 13 novembre 2012 (dep. 25 marzo 2013), n. 14044/13, Pres. Zecca, Rel.
Micheli, Ric. Occhipinti
421 In questo senso: Corte Edu Riela e a. c. Italia, 4-9-2001, § 2, la quale richiama quanto già rilevato
nelle pronunce Guzzardi c. Italia, 6-11-1980, § 108, Ciancimino c. Italia, 27-5-1991, e Raimondo c. Italia, 22-2-1994, § 43. Cfr. Cacucci e Sabatelli c. Italia, 17-6-2014; Capitani e Campanella c. Italia, 17- 8-2011; Leone c. Italia, 2-2-2010; Bongiorno e a. c. Italia, 5-1-2010.
422 Per un approfondimento, vedi M. PANZARASA, I rapporti tra confisca e proscioglimento
dell’imputato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 1671 ss.; ibid. Confisca senza condanna?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 1672 ss..
dialogo con la Corte Edu423, non mancando, in più di un'occasione, di difenderne la natura non penale.
Ne conseguirebbe l’applicazione del nucleo ridotto di garanzie, che non ricomprende la presunzione di innocenza di cui all'art. 27 della Cost. e l’art. 530 c.p.p., nella misura in cui la colpevolezza dell'imputato deve essere accertata dal giudice "oltre ogni ragionevole dubbio".
Tuttavia, l'insufficiente accertamento di responsabilità contenuto nella sentenza di primo grado che non si concludesse con una pronuncia di condanna, malgrado la costruzione, pungolata dalla giurisprudenza della Corte Edu, della categoria dell'accertamento sostanziale di responsabilità, per tale intendendosi la non meglio precisata verifica incidenter tantum di colpevolezza, risultante nella c.d. "condanna in senso sostanziale" dell'imputato, ha reso necessaria la previsione legislativa di una sorta di confisca senza condanna con probatio semiplena, in seguito a giudizio di primo grado con esito condannatorio.
In altri termini la giurisprudenza interna, a Sezioni Unite, ha propugnato la confiscabilità in assenza di condanna per estinzione del reato solo a seguito di sentenza di condanna in primo grado424. Tale principio di diritto si è poi, come rilevato nel primo capitolo, tradotto nell'inclusione dell'art. 578-bis c.p.p. all'interno del codice di procedura penale, il quale, prevede, in effetti, la possibilità da parte del giudice penale di disporre la confisca in assenza di condanna nel caso di estinzione del reato per prescrizione, a partire dal grado successivo al primo, nel caso in cui questo si sia concluso con sentenza di condanna.
La fervenza del dialogo tra le corti in tale ambito applicativo ha determinato, come