Alcuni approdi della giurisprudenza italiana
Il principio di stretta legalità è cardine del diritto penale e gode di copertura costituzionale.
Quest’ultimo consta di una serie di imprescindibili corollari quali la riserva di legge, la tassatività, la irretroattività della norma penale, a garanzia del principio di prevedibilità.
Orbene, la confisca è nata come pena privilegiata nel diritto penale, come massima pena legata alla commissione dei reati capitali, destinata a classi privilegiate che subivano la confisca piuttosto che il carcere.
Al momento, la confisca se non può ritenersi massima pena come in passato è misura indiscutibilmente afflittiva per chi la subisce.
La sua struttura parrebbe integrare un modello repressivo integrato a formazione progressiva, con una doppia valenza: da un lato, pena anticipata nel sequestro; dall’altro, sanzione interdittiva piuttosto che pena patrimoniale in fase di sequestro. Si è variamente parlato di confisca come ‘proteiforme’, ‘variegata’, ma tali definizioni non consentono di fornire una giustificazione al principio di legalità che deve sorreggere tutte le varie tipologie di confisca.
La giurisprudenza ha, al proposito, adottato una concezione della legalità, per così dire “allargata”, proprio per giustificare la pregnante invasione dei diritti che essa opera. Purtuttavia, la legalità penale non può prescindere dal rispetto del nullum crimen sub
specie di principio di irretroattività, né dal ‘due process of law’, in virtù del quale non
e consistente probabilità di responsabilità, in un procedimento che avvicina la prognosi sempre più ad un giudizio sulla colpevolezza, sebbene presuntivo in quanto condotto allo stato degli atti, ma riferito alla complessa fattispecie di illecito amministrativo attribuita all’ente indagato”.
192 Teme che il sequestro possa essere tramutato in sedes di anticipazione della sanzione definitiva: F.
MAZZACUVA, L’evoluzione nazionale ed internazionale della confisca tra diritto penale “classico” e diritto penale “moderno”, in Bargi – Cisterna, La giustizia patrimoniale penale, Torino, 2011, Tomo I, p. 245.
può esserci pena senza condanna, e, infine, da quello di colpevolezza, non solo nell’an, ma anche nel quantum di pena. Sono questi, i principali principi del diritto penale con cui l’attuale modello di confisca di prevenzione pare porsi in tensione. Ciò, anche se attraverso una diversificata qualificazione della sua natura, si miri ad aggirare tale problematica.
E la giurisprudenza di legittimità, nonostante plurimi tentativi, come rilevato, di giustificare la natura preventiva di tale misura, pare sempre più prendere coscienza, anche a fronte delle recenti riforme193, della natura afflittiva194 della confisca in argomento.
La Corte di Cassazione ha recentemente sancito una dicotomia tra confisca diretta e confisca per equivalente, cercando di allargare le maglie applicative della confisca diretta, misura di sicurezza, a dispetto della confisca per equivalente, pena.
È difficile comprendere l’attribuzione di statuti di legalità diversi alle summenzionate confische. Lo statuto penale, infatti, compete solo alla confisca di valore.
A mente di questa giurisprudenza sarebbe diretta solo la confisca che cada sul risparmio di spesa, ma, come noto, il profitto non coincide sempre con un risparmio di spesa. Precedente giurisprudenza aveva sposato una nozione di profitto completamente diversa, richiedendo la materialità del profitto, in termini di tracciabilità della sua provenienza e relativa pertinenzialità.
193 Ci si riferisce, al D.lgs n. 202/2016 e alla l. n. 161 del 2017, le quali hanno innovato il c.p., il c.p.p.,
nonché il Codice Antimafia, sebbene in materia insoddisfacente, sotto il punto di vista dell’insufficiente statuto garantistico, dell’appesantimento dell’onus probandi, dell’estensione dell’applicabilità della confisca per equivalente, delle categorie dei soggetti destinatari delle misure di prevenzione patrimoniali. Sul punto, efficacemente, A. M. MAUGERI, La riforma delle misure di prevenzione patrimoniali ad opera della l. 161/2017 tra istanze efficientiste e tentativi incompiuti di giurisdizionalizzazione del procedimento di prevenzione, op. cit.
Coglie nel segno la sentenza della Suprema Corte n. 349/18 nella quale la medesima riconosce il carattere punitivo delle misure di prevenzione, nonostante si perseveri in un timido tentativo di ribadire la natura “anticipatoria (rispetto agli esiti dei giudizi penali correlati) e di verifica 'complessiva' della condotta tenuta dal soggetto in un determinato arco temporale, specie ai fini di eventuale applicazione della confisca disgiunta, misura di prevenzione patrimoniale che appare correlata - come il caso in esame dimostra - ad un giudizio constatativo di pericolosità” di tipo storico, data la mancanza di attualità della condizione”. . Di particolare interesse, il passaggio che si riporta qui di seguito: “trattandosi, infatti, di applicare in via giurisdizionale misure tese a delimitare la fruibilità di diritti della persona costituzionalmente garantiti, o ad incidere pesantemente e in via definitiva sul diritto di proprietà (si veda quanto affermato da Corte Cost. n. 93 del 2010), le misure di prevenzione, pur se sprovviste di natura sanzionatoria in senso stretto, rientrano in una accezione lata di provvedimenti con portata afflittiva (in chiave preventiva), il che impone di ritenere applicabile il generale principio di tassatività e determinatezza della descrizione normativa dei comportamenti presi in considerazione come 'fonte giustificatrice' di dette limitazioni”.
Il problema concerne la sussunzione da parte della giurisprudenza della confisca del denaro all’interno della confisca diretta, con automatico sganciamento della medesima dal principio di irretroattività.
Un’ulteriore rilevante questione concerne l’assenza di una disciplina in punto di prescrizione sulla confisca di prevenzione, applicabile anche a rilevante distanza di tempo dal fatto di reato per il quale si decida di procedere sulla base di soli indizi. La dottrina si è interrogata sulla conciliabilità della mancata prescrizione con una confisca applicata senza processo e senza consenso, quale quella di prevenzione. Si noti, al proposito, come nel caso di patteggiamento il giudice possa ex officio decidere sulla confisca. Nei casi di confisca obbligatoria, infatti, il giudice dell’esecuzione potrà applicare la confisca, sulla base del solo consenso prestato dalla parte, unica fonte di legittimazione. Di fatto, specie nel problematico caso del patteggiamento, si assiste ad una confisca senza condanna.
Un’ulteriore frizione con i principi di matrice penale si ha avuto riguardo al meccanismo di solidarietà dei concorrenti nel reato. Il meccanismo operativo dell’art. 110 c.p. fa sì che ciascuno dei concorrenti nel reato possa subire per intero la confisca del profitto derivante dal reato associativo.
Si tratta, anche in questo caso, di una confisca senza condanna, nella misura in cui la parte di responsabilità di ciascun correo non viene rispettata, in spregio al principio di proporzionalità di matrice penalistica.
Siffatta problematica acquista maggiore complessità con riguardo alla confisca nei confronti degli enti ex. D.lgs. 231/01195, in ossequio al principio di solidarietà passiva, operante in tema di responsabilità concorsuale196. Il sequestro prima, e la confisca poi dell’intero profitto ad uno degli enti in concorso si configura alla stregua di una vera e propria confisca senza condanna e lo stesso può affermarsi nel caso di concorso tra
195 Ci si riferisce al noto principio di diritto espresso dalla Cass., SS. UU., 27.3.2008 (dep. 2.7.2008), n.
26654, Fisia Impianti s.p.a. e altri, a mente del quale: "In tema di responsabilità da reato degli enti, nel caso di illecito plurisoggettivo deve applicarsi il principio solidaristico che implica l'imputazione dell'intera azione e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente e pertanto, una volta perduta l'individualità storica del profitto illecito, la sua confisca e il sequestro preventivo ad essa finalizzato possono interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l'intera entità del profitto accertato, ma l'espropriazione non può essere duplicata o comunque eccedere nel "quantum" l'ammontare complessivo dello stesso".
196 S. SANTINI, Concorso di persone e c.d. solidarietà passiva tra correi nel sequestro a carico degli
enti, disponibile su https://www.penalecontemporaneo.it/d/4630-concorso-di-persone-e-cd-solidarieta- passiva-tra-correi-nel-sequestro-a-carico-degli-enti
persona fisica e giuridica, ove il profitto ottenuto dalla persona fisica venga confiscato alla persona giuridica197. In entrambi i casi, la misura ablatoria incide su beni non legati da un nesso di derivazione con il reato: sarebbe quindi opportuno differenziare tra profitto lordo e profitto netto.
Diversamente opinando, nel caso della confisca per equivalente di cui all’art. 19 del D.lgs 231/01 si attribuirebbe alla medesima natura di pena. Del resto, la giurisprudenza pare orientata in questo senso198, anche se non mancano i casi di eccessiva difficoltà nell’individuazione del profitto derivante dal reato, in relazione ai quali i giudici procedono ugualmente alla confisca.
sLe Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono successivamente attagliate su posizioni diverse, richiedendo la confisca del profitto che sia complessivamente derivato all’ente, al netto delle utilità future e dei corrispettivi di prestazioni contrattuali lecite199. Pare difficile operare, in seno al processo, una tale operazione che finisce poi, per condurre alla confisca del profitto in ossequio al principio del lordo, di dubbia compatibilità con le garanzie costituzionali.
Parimenti, nel caso di applicazione congiunta della confisca ex artt. 322-ter c.p. e 19 D.lgs. 231 del 2001 alle persone giuridiche e fisiche, si pone il problema della violazione del principio del ne bis in idem, con conseguente duplicazione sanzionatoria.
Se da un lato, è conforme al vero che si tratta di soggetti ontologicamente e giuridicamente diversi per responsabilità l’una a titolo penale, l’altra a titolo di illecito amministrativo, la persona fisica destinataria della misura ablatoria ha commesso l’illecito nell’interesse o a vantaggio dell’ente, che ne trae profitto e non può, pertanto,
197 Con ordinanza n. 46726 del 2013 era stata rimessa la questione alle S.U. circa la possibilità o meno
di aggredire direttamente i beni di una persona giuridica per le violazioni tributarie commesse dal legale rappresentante della stessa; le S.U. Gubert avevano risposto positivamente al quesito, ritenendo che la confisca diretta del profitto del reato sia applicabile anche all’ente, nei casi in cui i beni oggetto della misura ablatoria siano rimasti nella disponibilità della persona giuridica. Diversamente, nel caso della confisca per equivalente per reati tributari, la mancata ricomprensione della stessa nel disposto dell’art. 19 nel D.lgs. n. 231 del 2001, e la sua natura marcatamente afflittiva, determina l’impossibilità di un’estensione semantica che si tradurrebbe in un’inammissibile analogia in malam partem.
198 Appare rilevante il seguente principio elaborato dalla giurisprudenza di merito: “nel silenzio della
legge [...] appare doversi aver riguardo al profitto netto, trattandosi dell’utilità effettivamente conseguita, e ciò anche al fine di salvaguardare il principio della proporzione della sanzione» (Trib. Milano, Sez. X, 31.07.2007, n. 300).”
ritenersi persona estranea al reato200: trattasi, nella maggior parte dei casi del legale rappresentante dell’ente.
Accedendo alla teoria della immedesimazione organica, ne deriva una “doppia condanna”, di evidente natura afflittivo-punitiva.
Il medesimo rischio si palesa nel caso di ablazione duale del profitto derivante dai reati societari ex artt. 2641 c.c., 19-25-ter D.lgs. 231 del 2001201.
Ne emerge, un quadro di particolare allarme per i principi costituzionali, specie per quello di legalità e i suoi corollari, di matrice e sostanziale e processuale.
Le ulteriori problematicità verranno approfondite nella parte successiva della disamina. Basti, qui, evidenziare che la differenziazione tra legalità sostanziale e formale202, operata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, specie sovranazionale, non vale a dissipare i dubbi sulla più o meno mascherata natura afflittiva della confisca in assenza di condanna.
200 Cass., Sez. un., 30 gennaio 2014, imp. Gubert, in Mass. Uff., n. 258647, rileva quanto segue: “in caso di commissione di un reato tributario da parte di amministratori o legali rappresentati di società ed enti, è possibile procedere nei confronti della persona giuridica al sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario in due sole ipotesi, ovvero 1) se la società o l’ente ha effettivamente maturato tale profitto a seguito del reato; 2) se la persona giuridica è solo uno schermo fittizio; diversamente, nessun provvedimento cautelare può essere adottato nei confronti della società, dovendosi invece agire nei confronti delle persone fisiche che hanno materialmente realizzato l’illecito ed in particolare non può procedersi all’adozione di un sequestro preventivo per equivalente”. Sul punto, cfr. P. CORSO, Reato non presupposto di responsabilità amministrativa e limiti del sequestro/confisca nei confronti dell'ente, in Giur. it., 2014, 990; L. SOANA, Le Sezioni Unite pongono limiti alla confisca nei confronti delle persone giuridiche per i reati tributari, in Riv. giur. trib., 2014, 388; V. CARDONE, F. PONTIERI, Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca dei beni della società per delitti tributari commessi dal legale rappresentante, in Riv. dir. trib., 2014, 3, 53; C. SANTORIELLO, Confiscabilità “limitata” dei beni della società per i reati commessi dall’amministratore, in Fisco, 2014, 1249.
201 E. MEZZETTI, Profitto e prezzo confiscabile e confisca per equivalente nei reati contro la pubblica
amministrazione, 21 febbraio 2014, disponibile su
https://www.penalecontemporaneo.it/upload/1392819551MEZZETTI%202014a.pdf
202 Ci riferisce alla continua frizione tra la c.d. legalità ‘costituzionale’ e quella ‘convenzionale’ emersa
in seno al dialogo tra le corti, nazionale ed europea. Per approfondire, si veda: F. VIGANO’, Il nullum crimen conteso: ‘legalità costituzionale’ vs ‘legalità convenzionale’, in S. TORDINI CAGLI (a cura di), Il rapporto problematico tra giurisprudenza e legalità, Atti del convegno su “Giurisprudenza legalità e diritto penale” svoltosi presso l’Università degli Studi di Bologna il 5 novembre 2015, Bup Editore, Bologna, 2017.
CAPITOLO II
LO STATO DELL’ARTE IN EUROPA E LE ESPERIENZE STRANIERE