L'ordinamento tedesco, prima della legge entrata in vigore l'1 luglio del 2017, non prevedeva un modello di confisca in assenza di condanna. La Germania in quanto ordinamento di civil law dall'approccio estremamente garantista ha da sempre costruito il suo sistema come conviction-based. Più in chiaro, secondo il codice penale e processual penale tedesco, nonché per giurisprudenza consolidata della sua Corte, la confisca in quanto misura afflittiva doveva essere applicata solo a seguito di pronuncia formale di condanna.
Il diritto tedesco prevedeva, infatti, due ipotesi fondamentali di confisca, rispettivamente denominate Verfall (acquisizione pubblica dei profitti) e
Einziehung315. I due tipi di confische presenti nell’ordinamento tedesco possono essere, in un certo senso definite misure di sicurezza e di correzione, anche se la loro natura è oltremodo controversa.
315 A. M. MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, op.cit., pp. 69-
Il Verfall316 consiste nella confisca dei proventi del reato; invece, l’Einziehung317 determina l’ablazione degli instrumenta delicti.
La dottrina tedesca sosteneva la natura di misura di sicurezza dell’Einziehung318 sull’assunto che tale misura fosse basata sulla pericolosità sociale dell’autore del reato, in relazione agli instrumenta delicti. Era stato, però, osservato che le cose sono pericolose sono in relazione all’uso che ne viene e fatto e, dunque, l’operatività di tale tipo di confisca sembrava subordinata ad una mera presunzione. Peraltro, diversamente dalla Verfall, l’Einziehung era facoltativa319.
Altra tesi320 per un superare le criticità del primo orientamento, ne sosteneva la natura dualistica, da un lato di sanzione penale, dall’altro di misura di sicurezza. Tuttavia, risultava difficile comprendere quali elementi il giudice dovesse valutare per verificare la prevalenza dell’afflittività sul carattere preventivo, e viceversa. Di conseguenza, si riteneva e continua a ritenersi che il giudice debba verificare in astratto lo scopo della norma, di volta in volta perseguito.
316 I presupposti del Verfall sono enunciati nell’art. 73 StGB: 1. Se è stato commesso un atto illecito e
l’autore o un partecipante secondario ne ha tratto profitto o ne ha ricavato qualcosa per commetterlo, l'autorità giudiziaria ordina la confisca di quanto ottenuto. Ciò non si applica nella misura in cui il fatto ha dato luogo a un reclamo della vittima la cui soddisfazione priverebbe il partecipante principale o secondario del valore di quanto è stato ottenuto.
2. L'ordine di confisca si estende ai benefici derivanti da quanto ottenuto. Essa può altresì estendersi ai beni che il partecipante principale o secondario ha acquisito a seguito della vendita del bene acquisito, in sostituzione della sua distruzione, del suo danneggiamento o della sua perdita forzata o sulla base di un diritto surrogato.
3. Se il partecipante principale o secondario ha agito per conto di un altro partecipante e quest'ultimo ha acquisito qualcosa in tal modo, l'ordine di confisca di cui ai precedenti commi (1) e (2) sarà pronunciato nei suoi confronti.
4.La confisca di un bene è altresì disposta se è di proprietà o è soggetta a un diritto da parte di un terzo che l'ha fornito a sostegno dell'atto o con cognizione di causa.
317 I presupposti dell’Einziehung sono contenuti nell’art. 74 StGB: 1. Se è stato commesso un reato
intenzionale, gli oggetti generati o utilizzati o destinati ad essere utilizzati nella sua commissione o preparazione, il giudice può: 1. il partecipante principale o secondario possiede o ha il diritto di possedere gli oggetti al momento della decisione; o
2) i beni, a causa della loro natura e delle circostanze, costituiscono un pericolo per il pubblico o se vi è motivo di ritenere che saranno utilizzati per commettere atti illeciti.
3) In base alle disposizioni del precedente comma 2, n. 2, la privazione di oggetti è ammissibile anche se l'autore del reato ha agito senza colpa.
(4) Qualora la privazione sia prescritta o consentita da una disposizione speciale diversa dal precedente comma (1), si applicheranno mutatis mutandis i precedenti commi (2) e (3).
318 Tra tutti, W. M. J. GOLDSMITH, Strafen und verwandte MaBregeln, in Ergleinnchende Darstellung
des deutschen und auslandshen Strafreschts, Allg. Teil, Bd 4, Berlin, 1908, pp. 81-470 in A. M. MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, op.cit., pp. 69-85.
319 Così: F. von REDWITZ: Die polizeilichen Maßregeln des Reichsstrafgesetzbuchs und ihr Verhältnis
zu dessen allgemeinen Grundsätzen. Breslau 1909; M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts – Lehrburch, Heidelberg, 1915 in Ibid..
Tuttavia, a tutt’oggi non mancano i sostenitori della natura integralmente civilistica321 o penale322 della confisca in esame. Di fatto, però, il legislatore tedesco non ne definisce la natura ma il nodo può essere sciolto attraverso la parificazione delle sanzioni patrimoniali, e quindi anche del Verfall, alle pene, con conseguente applicazione dei principi fondanti il diritto penale, quali, tra tutti, quello di irretroattività.
Si ritiene, in ultima analisi che l’Einziehung abbia sia uno scopo preventivo che repressivo a seconda dei casi. Il primo scopo emergerebbe, ad esempio, nel caso di confisca di oggetti, la cui pericolosità va accertata da parte del giudice. Diversamente, tale confisca sarà pena nel caso in cui viene applicata sulla base di criteri soggettivi ad
hoc concernenti l’autore del reato o il partecipante secondario. Maggiormente
problematica è la confisca applicata nei confronti di terzi estranei al reato, la quale non ha ad oggetto un accertamento della pericolosità e, dunque, dovrebbe essere ritenuta pena. Eppure, ciò avviene attraverso la verifica del requisito di “quasi-colpevolezza” del terzo, di problematica applicazione323.
Come l’Einziehung, anche il Verfall ha una natura giuridica complessa. La misura in esame consiste nell’acquisizione pubblica dei profitti nei confronti dell’autore del fatto illecito, per tale intendendosi un fatto tipico e antigiuridico. La caratteristica principale del Verfall concerne l’assenza dell’accertamento di colpevolezza del fatto posto in essere. Il dibattito circa non necessità della colpevolezza nel Verfall è stato motivato dall’esigenza di applicare la confisca dei proventi del reato a fronte di un forte sospetto circa la sua commissione, ma in assenza di prova di un fatto colpevole.
Il Verfall, come l’Einziehung viene applicato in un processo penale da parte del giudice penale ma in assenza di condanna.
Se al Verfall era stata originariamente riconosciuta natura non penale e precisamente di istituto di compensazione civilistica, con la riforma del 1993, a seguito della quale il provento confiscabile è il profitto lordo (Bruttoprinzip) derivante dal reato e non più quello netto (Nettonprinzip), la dottrina dominante ne ha sostenuto natura penale324 per l’evidente scopo general preventivo perseguito a mezzo della modifica legislativa.
321 STOOSS, NISSEN, ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen in ibid.
322 FRANK, Das Strafgesetzbuch fur Das Deutscche Reich, 18. Ed. 1931 pp. 754-755 in ibid. 323 A. M. MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, , op. cit. 324 Tra tutti, H.-J. ALBRECHT in Meyer u. a. Gewinnabschöpfungbei Betäubungsmitteldelikten (1989)
Contrariamente, la Suprema Corte tedesca continua a sostenerne la natura compensativa, e ciò anche con riguardo alla confisca allargata denominata Erweirter
Verfall325, la quale avrebbe solo lo scopo di sottrarre il profitto di precedenti reati. Prima della riforma tedesca, con la quale si è previsto un disegno di legge, adesso legge, che ha introdotto un modello di confisca senza condanna in ossequio alla direttiva 2014/42/UE, i procedimenti tedeschi concepiti principalmente in assenza di una condanna penale concernevano le disposizioni sui poteri estesi di confisca ex artt. 73 d e 74a StGB326, disciplinanti rispettivamente la confisca allargata327 e la
325 Acquisizione pubblica allargata.
326E. DREHER, H. TRONDLE, Strafgesetzbuch Und Nebengesetze. 46. Auflage Gebundene Ausgabe –
1993, §73,631; LACKNER, §73, in StrafgesetzbuchmitErläuterungen, München 1995,471; HILDENSTAB, DieGewinnabschöpfung im Umwelstraverfahren, Köln 1990, 43 ss in A. M. MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, op.cit., pp. 69-85.
327 art. 73 d: “1. Se un atto illecito è stato commesso in virtù di una legge che si riferisce alla presente
disposizione, l'autorità giudiziaria ordina anche la confisca degli oggetti del partecipante principale o secondario se le circostanze giustificano il presupposto che tali oggetti siano stati acquisiti in seguito ad atti illeciti o allo scopo di commetterli. La prima frase si applica anche se il partecipante principale o secondario non possiede o non ha diritto all'oggetto per il solo fatto di averlo acquistato in seguito ad un atto illecito o per commetterlo. L'articolo 73, paragrafo 2, si applica per analogia. 2. Se la confisca di un determinato bene è divenuta, dopo l'atto, impossibile in tutto o in parte, si applicano mutatis mutandis le sezioni 73 bis e 73 ter. 3) Se dopo un'ordinanza di confisca ai sensi del precedente paragrafo 1, a causa di un altro atto illecito commesso dal partecipante principale o secondario prima di tale ordinanza, deve essere nuovamente presa una decisione in merito alla confisca degli oggetti del partecipante principale o secondario, l'autorità giudiziaria a tal fine tiene conto dell'ordinanza precedente. 4. La sezione 73 quater si applica mutatis mutandis”. Si tratta di istituto alquanto problematico, in quanto fa sorgere gli stessi problemi dell’art. 240-bis c.p. italiano determinando la confisca di beni la cui provenienza illecita non è pienamente provata. Rileva, A. M. MAUGERI, The criminal sanctions against the illicit proceeds of criminal organisations, in NJECL (2012), p. 266 che la Erweiterter Verfall “allows the courts to confiscate the assets of the author of the crime or an accessory ‘whenever the factual circumstances lead one to suppose that the assets in question have been obtained through the commission of unlawful acts or following the commission of such acts’. The evidential requirements concerning the offence-connection are mitigated: instead of a full proof, circumstantial evidence suffices. However, to prevent a violation of the presumption of innocence the interpretation by the BGH (Federal Court of Appeals) is very restrictive; the BGH affirms that ‘a high degree of likelihood is not enough’ (‘ganz hohe Wahrscheinlichkeit’) of the unlawful origin of the forfeitable assets; but the court must instead be fully convinced, on the basis of evidence, that the property in question has been derived from the criminal activities of the convicted person. In any case the Bundesverfassungsgericht (Federal Constitutional Court) has confirmed the compatibility of the erweiterter Verfall with the culpability principle, with the presumption of innocence, with the constitutional guarantee of the property right and with the rule of law, because it is not a criminal sanction; also the facilitation of the burden of the proof is considered respectful of the proportionality principle in order to have an efficient tool to fight criminal organisations.45 In fact the Court clarified that the Verfall is not a penalty and does not require the application of the culpability principle, but only the proof of the persecution of an unlawful fact; the Verfall does not pursue the criminal aims of deterrence and rehabilitation. It is not a penalty (Strafe), but a measure (Maßnahme ex §§11, 1, n. 8, and 61 StGB.46 Nevertheless the Constitutional Court requires the full belief of the judge about the illegitimate source of the assets”. Si tratta, invero, dello stesso test di illiceità previsto per la nuova confisca senza condanna adottata in applicazione della direttiva 2014/42/UE.
Einziehung “estesa”328. Di particolare interesse sono le ordinanze indipendenti di cui all’art. 76 a StGB329, le quali vengono applicate in assenza di condanna quando non sia possibile per ragioni sostanziali di fatto condannare l’imputato in giudizio330. Parimenti nel caso di Einziehung di cui all’art. 74 comma 2 n. 2, comma 3 e 74 d, si fa luogo all’ablazione reale in assenza di condanna motivata da prescrizione del reato o impossibilità giuridica di perseguire l’imputato, se la legge non dispone altrimenti. Si tratta di procedimenti autonomi in cui il giudice penale deve operare tutti gli accertamenti propedeutici ad una sentenza di condanna, pur se nell’impossibilità di pronunciarla e in relazione ai quali può anche, in ipotesi di celebrazione di processo penale iniziata, separare il procedimento penale in rem da quello in personam, al fine dell’applicazione della confisca per equivalente o nei confronti dei terzi331.
A livello internazionale tali tipi di confische sono noti come non-conviction based
confiscation o confische civili332.
Tuttavia, la controversa natura dei tipi di confisca qui esaminati hanno necessitato una sistematizzazione della non-conviction based confiscation realizzata. In effetti, solo a partire da tale disegno333, diventato legge dal 1 luglio 2017, può parlarsi in Germania di confisca senza condanna in senso stretto.
La nuova legge tedesca determina una modifica del nomen iuris della misura da Verfall (acquisizione pubblica di profitti) a Einziehung (confisca), correlata all’estensione della possibilità della sua autonoma applicazione in un procedimento separato.
328 Art. 74 a: Se la legge fa riferimento a questa disposizione, i beni possono essere oggetto di un ordine
di privazione della libertà in deroga all'articolo 74, paragrafo 2, punto 1, se al momento della decisione la persona che li possiede o ne ha diritto 1. aver contribuito, almeno per negligenza grave, a rendere i beni o i diritti oggetto dell'atto o della sua preparazione o ad utilizzarli per siffatti fini; oppure 2. ha acquisito gli oggetti in modo disonesto e con la conoscenza delle circostanze che avrebbero permesso la loro privazione.
329 Nei casi in cui “si deve o si può ordinare autonomamente l'acquisizione pubblica o la confisca
dell'oggetto o del valore equivalente o l'inutilizzabilità” (76 a StGB) nei casi in cui vi siano tutti i presupposti di applicazione della confisca ma per ragioni sostanziali di fatto l’imputato non può essere condannato per il reato.
330 Ciò, nei casi in cui non si sia riuscito ad identificare il responsabile o perché sia scappato, oppure sia
stato individuato ma non sia possibile condannarlo. Deve essere stata accertata la commissione di un fatto tipico illecito e colpevole, almeno nello stadio del tentativo punibile. Così: Cfr. FISCHER, SCHWARZ, DREHER, TRONDLE, § 76, Selbstandige Anordnung, in Strafgesetzbuch und Nebengesetze, ult. ed., 715. Il n. I e II, op. cit.
331 Lo rileva, A. M. MAUGERI, The criminal sanctions against the illicit proceeds of criminal
organisations, in NJECL (2012), p. 269 e ss, op. cit.
332 Cf. Dr. Ralf Riegel , Dr. Till Gut “Asset Recovery under German Law” from the Ministry of Justice
an Consumer Protection: http://star.worldbank.org/star/document/asset-recovery- under-german-law- english
La riforma incide, in particolare sulla confisca estesa, che diventa applicabile a qualsiasi reato e non solo ai c.d. “eurocrimes”. Quest’ultima può essere applicata, adesso per espressa previsione di legge, solo nel caso in cui il giudice penale, sempre nel procedimento penale, sia "convinto senza limitazioni" della provenienza delittuosa dei beni334.
Si prevede, inoltre, all’art. 76 a StGB, un’estensione applicativa della possibilità di dare avvio ad un procedimento autonomo di confisca, non solo nei casi di impossibilità di condanna per ragioni di fatto, ma adesso anche per ragioni di diritto, quali la prescrizione oppure il rischio di bis in idem. E si chiarisce, expressis verbis, che l’introduzione del principio del lordo (Bruttoprinzip) non trasforma in penale la natura della confisca estesa.
L’ipotesi più problematica di non-conviction based confiscation previsto dalla normativa è quella dell’art. 76 a, c.4 per particolari reati di allarme sociale, la quale determina l’ablazione di patrimoni la cui provenienza illecita può essere accertata “indipendentemente dalla prova di un reato specifico” e sulla base di una serie di indici sintomatici, tra i quali figura la “crassa sproporzione tra il valore del bene e i redditi legali dell’interessato”. Anche in tale caso, il giudice penale deve essere pienamente convinto dell’origine illecita dei beni, per tale non intendendosi un alto grado di verosimiglianza.
Circa la natura di tale tipo di confisca, ne è stata evidenziata la natura compensatoria335, nei termini di una misura ripristinatoria volta a privare il reo dell’arricchimento senza causa ottenuto con il reato. Taluno ne ha sostenuto la natura di indebito oggettivo: si potrebbe trattare di confisca civile336, sebbene applicata innanzi al giudice penale, all’interno di un processo penale ma in assenza della prova di reato. In tale caso, si tratterebbe di capire se le garanzie civilistiche possano essere ritenute sufficienti, oppure si debbano applicare garanzie civilistiche rafforzate.
Invero, la dottrina tedesca ha criticato tale tipo di non-conviction based confiscation, la quale potrebbe violare il principio del libero convincimento del giudice, di fatto
334 La confisca estesa è ora disciplinata dall’art. 73 a StGB.
335 T. BETTELS, Misure di prevenzione patrimoniali. Demnächst auch in Deutschland?, disponibile
su DPC, 16 dicembre 2016, 4.
336 J. P. RUI, Non-conviction based confiscation in the European Union – an assessment of Art. 5 of
the proposal for a directive of the European Parliament and the Council on the freezing and confiscation of proceeds of crime in the European Union, in ERA Forum, 2016, vol. 13, pp. 349-360.
determinando un’inversione dell’onus probandi, nonché dei principi di colpevolezza,
nemo tenetur se detegere e tassatività.
Ciò, in quanto, sebbene si richieda il pieno convincimento del giudice circa la provenienza delittuosa dei beni, si tratta di standard probatorio poco chiaro, sebbene precisato dall’art. 437 del c.p.p. tedesco. Sebbene si richieda la crassa sproporzione, l’articolo in questione non ne chiarisce la relazione con i proventi leciti. Si tratta di capire se il requisito della sproporzione sia o meno presunzione iuris tantum, come dichiarato dalla giurisprudenza di legittimità italiana, nonché di comprendere si debba o meno tener conto dell’evasione fiscale al fine della verifica di sproporzione.
Il carattere maggiormente garantisca della Corte di legittimità tedesca, invero, imporrebbe un’interpretazione restrittiva. Ciò, in quanto, la Corte tedesca è rigida in punto di applicazione dei principi di tassatività-determinatezza e in dubio pro reo. La dottrina tedesca sostiene che la nuova misura di non-conviction based confiscation usi il pretesto della prevenzione per aggirare le garanzie penali in violazione degli artt. 6 e 7 CEDU.
È stato, tuttavia, osservato che la confisca di un bene derivante dal reato è diversa da una sanzione penale, per il suo oggetto. La sanzione penale colpisce oggetti di provenienza lecita con finalità afflittiva, la confisca invece colpisce solo beni di provenienza illecita e quindi priva solo di illecito arricchimento.
È stato sostenuto che per superare il problema della violazione delle garanzie sarebbe solo sufficiente applicare rigorosamente i diritto di proprietà privata (articolo 14 della Legge fondamentale) e i principi di proporzionalità, determinatezza e giusto processo337.
Ad ogni modo, può in generale affermarsi come lo sforzo tedesco verso la creazione di un modello di non-conviction based confiscation in risposta alle richieste del legislatore europeo a mezzo della direttiva 2014/42/UE sia senz'altro pregevole, nonostante le criticità in punto di adeguatezza delle garanzie prospettate da taluna parte della dottrina tedesca. Si tratta, come rilevato, di un modello di non-conviction based confiscation di tipo penalistico, l'unico allo stato, regolamentato dal legislatore europeo che, sicuramente, nell'ottica dell'adozione del regolamento sul mutuo
337 T. BETTELS, Gewinabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens,
riconoscimento determinerebbe un notevole passo in avanti nell'ablazione di assets di provenienza delittuosa.
Sul piano dell'utilità di un tale strumento per l'ordinamento italinao, si noti, in prima battuta, come il nuovo impianto normativo della confisca senza condanna tedesco mostra ampi parallelismi con le misure di prevenzione patrimoniali italiane338. Ciò vale anche per i gruppi di destinatari che, come nel Codice Antimafia, comprendono principalmente indagati nei settori della "criminalità organizzata" e del “terrorismo".
Vi sono tuttavia differenze nella classificazione sistematica delle norme.
Mentre le misure di prevenzione patrimoniali italiane sono formalmente chiaramente collocate nel settore del diritto extrapenale, la legge che disciplina la non-conviction based confiscation tedesca ha un carattere non solo sostanziale, ma anche procedurale penale. Da un punto di vista sistematico, vi sono quindi parallelismi con la disposizione italiana sulla confisca di cui all'art. 12-sexies, comma 1, della legge n. 365/1992339.
Il modello di non-conviction based confiscation potrebbe essere utile spunto per il legislatore interno in quanto prevede un modello di non-conviction based confiscation applicabile in una pluralità di casi, con un compendio di garanzie maggiori rispetto