Al termine della trattazione delle ipotesi di confisca senza condanna disseminate all’interno del sistema giuridico penale italiano, è opportuno approfondire un ulteriore profilo problematico.
La misura del sequestro preventivo, applicata all’interno del procedimento penale181 e di prevenzione182, infatti, nonostante non venga applicata con un provvedimento di condanna per sua ratio applicativa, viene da taluni definita una pena senza processo. Non si tratta di argomento tanto distante dalla confisca, innanzitutto perché è misura applicata prima della confisca stessa e poi perché gli indizi di commissione di un reato sono presupposto applicativo anche del sequestro.
Orbene, il sequestro è misura cautelare, che nella sua declinazione reale, viene applicato nel caso in cui vi sia pericolo che la libera disponibilità della cosa pertinente al reato possa portare alla commissione di ulteriori reati ovvero aggravarne le conseguenze.
181 Ci si riferisce all’art. 321 c.p.p., il quale recita: “1. Quando vi è pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato [253 1] possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati, a richiesta del pubblico ministero il giudice competente a pronunciarsi nel merito ne dispone il sequestro con decreto motivato [262 3]. Prima dell'esercizio dell'azione penale [405] provvede il giudice per le indagini preliminari.
2. Il giudice può altresì disporre il sequestro delle cose di cui è consentita la confisca[c.p. 240]. 2 bis. Nel corso del procedimento penale relativo a delitti previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale il giudice dispone il sequestro dei beni di cui è consentita la confisca. 3. Il sequestro è immediatamente revocato a richiesta del pubblico ministero o dell'interessato quando risultano mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste dal comma 1. Nel corso delle indagini preliminari provvede il pubblico ministero con decreto motivato, che è notificato a coloro che hanno diritto di proporre impugnazione. Se vi è richiesta di revoca dell'interessato, il pubblico ministero, quando ritiene che essa vada anche in parte respinta, la trasmette al giudice, cui presenta richieste specifiche nonché gli elementi sui quali fonda le sue valutazioni. La richiesta è trasmessa non oltre il giorno successivo a quello del deposito nella segreteria.
3 bis. Nel corso delle indagini preliminari, quando non è possibile, per la situazione di urgenza, attendere il provvedimento del giudice, il sequestro è disposto con decreto motivato dal pubblico ministero. Negli stessi casi, prima dell'intervento del pubblico ministero, al sequestro procedono ufficiali di polizia giudiziaria, i quali, nelle quarantotto ore successive, trasmettono il verbale al pubblico ministero del luogo in cui il sequestro è stato eseguito [386]. Questi, se non dispone la restituzione delle cose sequestrate, richiede al giudice la convalida e l'emissione del decreto previsto dal comma 1 entro quarantotto ore dal sequestro, se disposto dallo stesso pubblico ministero, o dalla ricezione del verbale, se il sequestro è stato eseguito di iniziativa dalla polizia giudiziaria.
3 ter. Il sequestro perde efficacia se non sono osservati i termini previsti dal comma 3 bis ovvero se il giudice non emette l'ordinanza di convalida entro dieci giorni dalla ricezione della richiesta. Copia dell'ordinanza è immediatamente notificata alla persona alla quale le cose sono state sequestrate”.
182 A tal proposito, meritano particolare attenzione l’istituto del sequestro preventivo finalizzato alla
confisca nel sistema delle misure di prevenzione e della responsabilità amministrativa da reato, rispettivamente artt. 20 co 1 e 22 del D.lgs. 159/11; art. 53 del D.lgs. 231/01.
Preliminarmente, si osservi come tale misura diverga da quella delle misure cautelari personali, dato il generico riferimento al reato, e non già ai ‘gravi indizi di colpevolezza’ richiesti dall’art. 273 c.p.p. Parimenti assente è il riferimento al fumus
commissi delicti, sebbene sia stato ricondotto in via ermeneutica alle esigenze
cautelari183. Il tenore letterale della disposizione ne conferma la pratica applicativa, ad opera della giurisprudenza184, la quale è pervenuta all’applicazione del sequestro, nel caso previsto dal co. 1 dell’articolo in oggetto, sulla base di semplici indizi di reità e, ai nostri fini, all’applicazione del sequestro delle cose cui è consentita la confisca sulla base di sillogismi giudiziali, automatismi ricostruttivi che inferiscono dall’astratta commissione di un reato185. Il risultato è quello di rendere il sequestro preventivo una sanzione anticipata186 a tutti gli effetti.
E, nella misura in cui si sostiene che la confisca, nelle sue diverse articolazioni, abbia una natura giuridica afflittiva, il sequestro fungerebbe da pena in assenza condanna, legislativamente prevista e, di conseguenza legittimata a priori dall’ordinamento penale.
Invero, nei fatti, l’autorità giudiziaria fonda la misura cautelare su presunzioni iuris
tantum, con evidente probatio diabolica per la parte ‘indiziata’ di appartenenza del
bene al soggetto indagato, in evidente spregio della presunzione di innocenza187. Ne
183 G. FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale, vol. I, Milano, 1965, p.509; Cfr. G. TODARO, Sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente e reati tributari: analisi e prospettive, in Giurisprudenza delle imposte, 2014, 3, p. 5, secondo cui “appartiene alla grammatica del diritto che la misura cautelare possa trovare applicazione solo in previsione della tutela finale, anticipando provvisoriamente un risultato al cui conseguimento tende l’accertamento definitivo. 184 Cfr., ex plurimis, Cass. pen., sez. III, 6 marzo 2003, n. 20213, in Guida dir., 2005, n. 2, p. 97; Cass. pen., sez. un., 23 febbraio 2000, n. 7, Mariano, in Arch. n. proc. pen., 2000, p. 255 ss.; Cass. pen., sez. un., 24 marzo 1995, n. 5, Barbuto, in Arch. n. proc. pen., 1995, p. 420 ss.; Cass. pen., sez. un., 25 marzo 1993, n. 4, Gifuni, in Cass. pen., 1993, p. 1969 ss., con nota di R. MENDOZA, L’incidenza dei vincoli paesistici su opere in corso alla data del 7 settembre 1985 che abbiano alterato lo stato dei luoghi; da ultimo si v. Sez. II, 28 gennaio 2014, n. 5656, Rv. 258279 ove la Cassazione identifica letteralmente il requisito del fumus commissi delicti con “la astratta sussumibilità in una determinata ipotesi di reato del fatto contestato”.
185 Sul punto, Cass. pen. n. 7078 del 13, la quale evidenzia, ai fini dell’applicazione del sequestro, la
“sufficiente esistenza del fumus del reato secondo la prospettazione della pubblica accusa sulla base della indicazione di dati fattuali che si configurino coerenti con l’ipotesi criminosa”.
186 Rileva, condivisibilmente, B. AGOSTINI, Riflessi processuali dell’evoluzione della confisca, in Riv.
Trim. Dir. pen. Cont. n. 3/15, disponibile su
https://www.penalecontemporaneo.it/foto/4129rivista0315.pdf#page=107&view=Fit
“Il rischio che ne consegue è, allora, e più in generale, quello per cui, attraverso l’impoverimento die requisiti applicativi dell’istituto del sequestro, la sede cautelare venga sottomessa ad esigenze di punizione anticipata”.
187 Parla di presunzione di innocenza: A. BERNASCONI, Confisca e sequestro preventivo: vecchi
consegue che la confisca senza condanna, applicata, in esito a pronunce di archiviazione ovvero di proscioglimento sub specie di estinzione, come vedremo, può essere dotata delle garanzie del giusto processo, ma la prospettiva di riforma deve anche avere oggetto il sequestro.
Si tratta, infatti, dell’istituto prodromico alla confisca che, nonostante trovi la sua sedes
naturae all’interno della fase cautelare del procedimento penale necessita di un
irrobustimento delle garanzie188. Risultato, questo, che può essere raggiunto con una riforma legislativa sui presupposti applicativi del sequestro, sebbene la giurisprudenza abbia timidamente segnalato la necessità di un accertamento ad hoc del fumus
commissi delicti189, nei termini di concreta fondatezza dell’accusa.
Se ciò vale per il sequestro che opera nel processo penale, lo stesso può dirsi, anche se con minore rigore, a riguardo del sequestro finalizzato alla confisca di prevenzione190, e a quello in materia di responsabilità amministrativa.
Invero, in questo ultimo caso, l’elaborazione giurisprudenziale del requisito del ‘fumus
allargato’191 è utile modello per il processo penale, cui il micro-sistema delle persone giuridiche fa rinvio, quanto a disciplina applicativa.
188 M. CERESA-GASTALDO, Garanzie insufficienti nella disciplina del sequestro preventivo, in Cass.
pen., 2010, p. 4439; G. VARRASO, Il sequestro ai fini della confisca: dalle scelte del Codice del 1988 alla legge n. 161 del 17, relazione svolta dall’Autore a Modena, il 1 aprile 2017, al Convegno su La ‘materia penale’ fra diritto nazionale ed europeo, organizzato dal Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Modena e Reggio Emilia e dalla Sezione italiana dell’Association Internationale de droit pénal (AIDP), di prossima pubblicazione negli atti del Convegno, disponibile su
www.penalecontemporaneo.it
189 Sul punto, Cass. pen. n. 34505 del 12, Codelfa S.p.a., con nota di M. AURIEMMA, Sequestro
preventivo ai fini della confisca nella responsabilità da reato degli enti collettivi” in Giur. it.
190 L’articolo 20 del Codice, richiede, alternativamente i requisiti applicativi della confisca ovvero i
sufficienti indizi di commissione del reato, presupposto quest’ultimo poco puntuale: “1. Il tribunale, anche d'ufficio, ordina con decreto motivato il sequestro dei beni dei quali la persona nei cui confronti è iniziato il procedimento risulta poter disporre, direttamente o indirettamente, quando il loro valore risulta sproporzionato al reddito dichiarato o all'attività economica svolta ovvero quando, sulla base di sufficienti indizi, si ha motivo di ritenere che gli stessi siano il frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego. 2. Il sequestro è revocato dal tribunale quando è respinta la proposta di applicazione della misura di prevenzione o quando risulta che esso ha per oggetto beni di legittima provenienza o dei quali l'indiziato non poteva disporre direttamente o indirettamente. 3. L'eventuale revoca del provvedimento non preclude l'utilizzazione ai fini fiscali degli elementi acquisiti nel corso degli accertamenti svolti ai sensi dell'articolo 19.” L’articolo 22 dello stesso Codice, invece, disciplina il sequestro anticipato, applicabile: “Quando vi sia concreto pericolo che i beni di cui si prevede debba essere disposta la confisca vengano dispersi, sottratti od alienati…”.
191 Per tale intendendosi: “con quegli elementi a carico, di natura logica o rappresentativa, anche
indiretti, che sebbene non valgono di per sé a dimostrare oltre ogni dubbio l’attribuibilità dell’illecito all’ente con la certezza propria del giudizio di cognizione, tuttavia globalmente apprezzati nella loro consistenza e nella loro concatenazione logica, consentono di fondare, allo stato, una qualificata probabilità di colpevolezza”. Così, Cass. n. 34505/12 (Codelfa S.P.A.), la quale conclude: “L’apprezzamento dei gravi indizi deve quindi portare il giudice a ritenere l’esistenza di una ragionevole
L’opportunità di un rafforzamento dei requisiti applicativi, presupposti della misura cautelare reale in argomento, del resto, discende dal suo indissolubile legame con il provvedimento di confisca192.