Nel 2014 il Parlamento europeo e il Consiglio hanno adottato la direttiva 2014/42/UE259 relativa al congelamento e alla confisca degli strumenti e dei proventi del reato nell'Unione europea. In base a tale direttiva, gli Stati membri dovrebbero
259 L’ambito di applicazione della direttiva, quanto ai reati-presupposto, è piuttosto ampio. L’art. 3
prevede che la direttiva si applichi ai reati contemplati: a) dalla «Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari»; dalla decisione quadro 2000/383/GAI del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativa al rafforzamento della tutela per mezzo di sanzioni penali e altre sanzioni contro la falsificazione di monete in relazione all’introduzione dell’euro; c) dalla decisione quadro 2001/413/GAI del Consiglio, del 28 maggio 2001, relativa alla lotta contro le frodi e le falsificazioni di mezzi di pagamento diversi dai contanti; d) dalla decisione quadro 2001/500/GAI del Consiglio, del 26 giungo 2001, concernenti il riciclaggio di denaro, l’individuazione, il rintracciamento, il congelamento o sequestro e la confisca degli strumenti e dei proventi di reato; e) dalla decisione quadro 2002/475/GAI del Consiglio, del 13 giungo 2002, sulla lotta contro il terrorismo; f) dalla decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato; g) dalla decisione quadro 2004/757/GAI del Consiglio, del 25 ottobre 2004, riguardante la fissazione di norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni applicabili in materia di traffico illecito di stupefacenti; h) dalla decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio, del 24 ottobre 2008, relativa alla lotta contro la criminalità organizzata; i) dalla direttiva 2011/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 aprile 2011, concernente la prevenzione e la repressione della tratta di esseri umani e la protezione delle vittime, e che sostituisce la decisione quadro del Consiglio 2002/629/GAI; j) dalla direttiva 2011/93/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011, relativa alla lotta contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, e che sostituisce la decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio; k) dalla direttiva 2013/40/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 agosto 2013, relativa agli attacchi contro i sistemi di informazione e che sostituisce la decisione quadro 2005/222/GAI del Consiglio.
consentire la confisca di tali strumenti e proventi (o beni dello stesso valore), previa condanna penale definitiva o, nei casi in cui non risulti possibile, anche senza condanna.
Ciò, in quanto è spesso molto difficile stabilire un legame diretto tra i proventi e i reati specifici e sussiste quindi il rischio che i proventi di reato si disperdano260.
Pertanto, alcuni Stati membri261 consentono la confisca di beni senza una condanna penale preventiva, mediante una decisione giudiziaria amministrativa o civile. Ma molti altri non prevedono alcun modello di confisca senza condanna, pura né tantomeno spuria262.
Per tale ragione il legislatore europeo ha sentito l’esigenza di armonizzare le legislazioni degli Stati membri263 con la direttiva 2014/42/UE264 in un settore molto delicato come quello della confisca, specie in assenza di condanna265.
260 La finalità principale della direttiva è infatti quella di estinguere le attrattive del reato da parte della
criminalità organizzata. Sul punto, vedi N. SELVAGGI, Disposizioni dell’Unione Europea, Direttiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014 “relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi del reato nell’Unione Europea”, op. cit.
261 Non esistono norme comuni a livello dell'UE ed esistono differenze sostanziali al riguardo tra gli
Stati membri dell'UE. Molti non prevedono alcun modello di confisca senza condanna. Per tale ragione, in una risoluzione sulla criminalità organizzata, la corruzione e il riciclaggio di denaro del giugno 2013, il Parlamento ha invitato gli Stati membri a prendere in considerazione l'attuazione di modelli di confisca dei beni modellati sulle regole e garanzie del diritto civile, sicuramente meno rigide di quelle previste nel diritto penale. Tale eventualità doveva essere limitata ai casi in cui, in base al principio del “più probabile che non” e previa autorizzazione di un tribunale, si possa stabilire che i beni siano il risultato di attività criminali o siano utilizzati per tali attività. Il Parlamento Europeo ha espresso parere favorevole alla utilizzazione, da parte degli Stati membri, di modelli preventivi di confisca a seguito di una decisione giudiziaria, nel rispetto delle garanzie costituzionali nazionali e fatti salvi il diritto di proprietà e quello di difesa. A seguito di una richiesta dei co-legislatori, la Commissione europea ha annunciato, nel quadro dell'agenda europea per la sicurezza presentata il 28 aprile 2015, che avrebbe pubblicato uno studio di fattibilità su norme comuni per la confisca non basata sulla condanna dei beni derivanti da attività criminali. La Commissione ha successivamente precisato che intendeva pubblicarlo nel 2017 e nel settembre e novembre 2016 ha organizzato riunioni di esperti sull'argomento.
262 La confisca senza condanna pura è misura ablatoria civilistica, sganciata dal processo penale; quella
spuria, viene applicata all’interno del processo penale o dipende da esso. Per esemplificare si pensi nell’un caso alla confisca civilistica applicata nei paesi anglosassoni; nell’altro alla confisca da estinzione del reato per prescrizione e alla confisca di prevenzione di cui al Codice Antimafia.
263 Ciò, anche a ragione delle pluralità di legislazioni esistenti in materia di confische, recanti natura
giuridica diversa, nonché funzioni precipuamente diverse. In argomento: E. NICOSIA, op. cit.; A. M. MAUGERI, Le sanzioni patrimoniali, spec. 451 ss. (per i profili di diritto comparato) e 511 ss. (per il diritto europeo), op. cit; C. KING; C. WALKER, Dirty assets : emerging issues in the regulation of criminal and terrorist assets, Farnham : Ashgate, 2014, pp. 355.
264 La direttiva in analisi si fonda sugli artt. 82 par. 2 e 83 par. 1 del TFUE.
265 Ciò, in quanto, come rilevato dal considerando n. 1 della Direttiva 2014/42/UE: ““Il motore principale della criminalità organizzata transfrontaliera, comprese le organizzazioni criminali di stampo mafioso, è il profitto economico. Di conseguenza, le autorità competenti dovrebbero disporre dei mezzi per rintracciare, congelare, gestire e confiscare i proventi da reato. Tuttavia, la prevenzione e la lotta efficaci contro la criminalità organizzata dovrebbero essere conseguite neutralizzando i proventi da
L’obiettivo di armonizzazione non collide con quello di un più agile mutuo riconoscimento di provvedimenti tra Stati membri. Al contrario, il raggiungimento di un impianto comune di regole in punto di non-conviction based confiscation produce l’effetto di una maggiore eseguibilità all’estero di pronunce ablatorie.
La confisca senza condanna di cui gli Stati membri devono dotarsi rappresenta la novità più significativa della legislazione europea in analisi, nonché il modello di confisca più problematica, a causa della mancanza di una pronuncia di condanna rispetto ad un provvedimento sostanzialmente afflittivo266.
La definizione di confisca senza condanna “minima” che emerge dalla direttiva può essere desunta dall’art. 2 co 1 n. 4) del regolamento in combinato disposto con l’art. 4 comma 2 della direttiva.
La confisca senza condanna viene definita come la privazione definitiva di beni strumentali o proventi del reato ordinata da un’autorità giudiziaria in relazione a un reato alla quale si ricorre nel caso in cui non sia possibile procedere a confisca ordinaria sulla base di pronuncia formale definitiva a causa della malattia o fuga267 dell’indagato o imputato. Ciò, soltanto nel caso in cui sia stato già avviato un procedimento penale che, ove concluso, avrebbe avuto esito condannatorio per
reato e dovrebbero essere estese, in alcuni casi, a qualsiasi bene derivante da attività di natura criminosa”.
266 La confisca ordinaria, infatti, presuppone la condanna e pone soltanto delle questioni in punto di
confiscabilità del profitto. Così, M. ROMANO, Confisca, responsabilità degli enti, reati tributari, op. cit. Parimenti, la confisca per equivalente è stata riconosciuta afflittiva a tutti gli effetti e quindi necessita anch’essa della condanna formale. Corte EDU, Grayson e altri c. Regno Unito, 23 settembre 2008, n. 19955/05; tenendo conto della corrente qualificazione come ‘sanzione’, nella giurisprudenza di legittimità nazionale, ex multis, C. III n. 6047/16; C. VI, n. 12653/16; C. VI, n. 33226/15; C. II, n. 24785/15; C. III, n. 45189/13; C. III, n. 17610/12. Ulteriore tipo di confisca particolarmente problematico è quello della c.d. confisca allargata, soprattutto con riguardo alla larga spettro di applicazione della presunzione di provenienza illecita dei beni e di sproporzione. Sul punto: A.M. MAUGERI, Confisca “allargata”, op. cit; pp. 63 ss.; E. SQUILLACI, pp. 1525 ss.
266 La necessità di dare un’impronta garantista in materia di confisca è stata messa in rilievo all’interno del Programma di Stoccolma-Un’Europa aperta e sicura al servizio e a tutela dei cittadini, Gazzetta Ufficiale С115 del 4 maggio 2010, è disponibile all’indirizzo: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:115:0001:0038:en:PDF.
267 Si intende per malattia l’impedimento dell’indagato o dell’imputato a comparire nel procedimento
penale per un periodo prolungato e, di conseguenza, il procedimento non può proseguire in condizioni normali. L’indagato o l’imputato può essere chiamato a provare lo stato di malattia, ad esempio con un certificato medico, di cui l’autorità giudiziaria dovrebbe poter non tener conto qualora lo ritenga insoddisfacente. E’ opportuno che il diritto dell’interessato di farsi rappresentare nel procedimento da un difensore non sia messo in pericolo (considerando n. 16 della direttiva).
l’indagato o per l’imputato268. Ne risulta una nozione di confisca senza condanna dalla portata applicativa alquanto ridotta.
Ma, si noti come la direttiva si limiti solo a fissare norme minime per la confisca senza condanna. Gli Stati possono, dunque, prevedere che venga disposta anche al di fuori delle limitate condizioni previste, come evidenziato nel considerando n. 22 dello strumento normativo269.
Ciononostante, buona parte della Dottrina270 ne ha criticato la tecnica legislativa, nonché i risultati applicativi in punto di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri.
Per riuscire a comprendere in quale modo il legislatore europeo possa, nella futura attività normativa, strutturare un modello di confisca senza condanna più soddisfacente ai fini dell’armonizzazione delle discipline statali, è preliminare l’indagine circa le note sia positive che negative del modello di confisca senza condanna delineato nella direttiva, soffermandosi poi sull’attuazione che la confisca senza condanna ha avuto nell’ordinamento italiano a seguito della sua adozione.
Quanto al primo punto, la direttiva rappresenta il primo tentativo di fornire un
minimum standard di confisca senza condanna che fosse omogeneo per tutti gli Stati
membri. Peraltro, compendiato dalla richiesta agli Stati membri dell’aderenza di tale istituto al principio di proporzionalità, anche se nei considerando271 e non
268 Articolo 4, Direttiva 2014/42/UE: “1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per poter
procedere alla confisca, totale o parziale, di beni strumentali e proventi da reato, o di beni di valore corrispondente a detti beni strumentali o proventi, in base a una condanna penale definitiva, che può anche essere pronunciata a seguito di un procedimento in contumacia. 2. Qualora la confisca sulla base del paragrafo 1 non sia possibile, almeno nei casi in cui tale impossibilità risulti da malattia o da fuga dell’indagato o imputato, gli Stati membri adottano le misure necessarie per consentire la confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato laddove sia stato avviato un procedimento penale per un reato che può produrre, direttamente o indirettamente, un vantaggio economico e detto procedimento avrebbe potuto concludersi con una condanna penale se l’indagato o imputato avesse potuto essere processato".
269 Per un commento sulla direttiva del 2014, si veda: G. FURCINITI, D. FRUSTAGLI, Il sequestro e
la confisca dei patrimoni illeciti nell’Unione Europea, Cedam, 2016, pp. 235 e ss.
270 In particolare, F. ALAGNA, Non-conviction Based Confiscation: Why the EU Directive is a Missed
Opportunity, Eur J Crim Policy Res (2015) 21:447–461 , Springer Science+Business Media Dordrecht 2014.
271 Il cui testo è il seguente: 17) Nell’attuazione della presente direttiva con riguardo alla confisca di
beni di valore corrispondente ai beni strumentali al reato, le pertinenti disposizioni potrebbero essere applicate se, alla luce delle circostanze particolari del caso di specie, tale misura è proporzionata, considerato, in particolare, il valore dei beni strumentali interessati. Gli Stati membri possono anche considerare se, e in che misura, il condannato sia responsabile di rendere impossibile la confisca dei beni strumentali; 18) Nell’attuazione della presente direttiva, gli Stati membri possono prevedere che, in circostanze eccezionali, la confisca non sia ordinata qualora, conformemente al diritto nazionale, essa rappresenti una privazione eccessiva per l’interessato, sulla base delle circostanze del singolo caso, che dovrebbero essere determinanti. È opportuno che gli Stati membri facciano un ricorso molto limitato a
nell’articolato della direttiva. Si tratta di una specificazione di particolare importanza in quanto, l’assenza di una pronuncia di condanna per questo tipo di confisca necessita di essere controbilanciata da un impianto di garanzie adeguato.
Particolare attenzione, inoltre, viene dedicata ai terzi proprietari o che vantino diritti di natura reale nei confronti dei beni oggetto di ablazione reale. Diritti che necessitano di una tutela strutturata nel caso delle confische in assenza di condanna: ciò, in quanto proprio in relazione a tali casi la Corte Edu ha rinvenuto la violazione da parte di taluni Stati degli standard garantistici minimi delineati dall’art. 6 par. 1 della Carta convenzionale.
Risultano, tuttavia, molto più consistenti le note negative di tale direttiva rispetto al modello di confisca senza condanna che va a delineare.
In prima analisi, la lettera dell’art. 4 comma 2 della medesima esclude la confiscabilità in assenza di condanna di tipo civilistico, richiedendo che il procedimento penale sia iniziato prima che si possa procedere alla confisca in assenza di condanna.
Né si potrebbe sostenere, a parere di scrive, che la direttiva andrebbe interpretata come forma di legittimazione della confisca senza condanna per le misure ablatorie previste dalle direttive e decisioni-quadro precedentemente adottate. Ciò, in quanto, il dato letterale dell’art. 4 comma 2 è oltremodo chiaro e, come rilevato, richiede una forte interdipendenza tra procedimento penale e in rem, nonché la necessità che il giudice, sulla base di uno standard civilistico rafforzato, si convinto del nesso di derivazione dei beni dal reato accertato, benchè in assenza di una condanna.
Orbene, superando, per il momento le perplessità concernenti il significato “processuale” da attribuire allo standard civilistico rafforzato richiesto per l’operatività della non-conviction based confiscation, la direttiva in commento delinea un modello di confisca “fittiziamente” senza condanna, in quanto esclude, come già rilevato, l’autonomia tra procedimento penale e in rem, in casi così tanto isolati – fuga e malattia – che rendono, nella pratica, tale confisca una misura ablatoria interdipendente e sussidiaria al procedimento penale: lontana, dunque, dalla civil forfeiture, dall’actio in rem e dalla confiscation, modelli in rem par excellence previsti nei diversi ordinamenti statuali.
questa possibilità e abbiano la possibilità di non ordinare la confisca solo quando essa determinerebbe per l’interessato una situazione critica di sussistenza.
E’ stato tuttavia rilevato che sebbene questo risultato mini all’efficienza della misura e ad un fluido mutuo riconoscimento, ostacola quel consolidamento del procedimento
in rem alla stregua di un doppio binario, indipendente e autonomo, talvolta sostitutivo
del processo penale. Opzione aspramente criticata dalla dottrina più garantistica, in quanto determinante una vera e propria scorciatoia processuale272, nonché un aggiramento delle garanzie attraverso l’utilizzo della fictio iuris della colpevolezza del bene di provenienza illecita273.
L’opzione relativa alla costruzione di un modello di confisca di condanna civilistica era, invero, stata accolta dalla c.d. Proposta Libe.
La direttiva non accoglie la proposta formulata dalla Commissione del Parlamento
europeo per le libertà civili, la giustizia e gli affari interni (nel prosieguo la
Commissione Libe), con la quale si delineava un modello di vera e propria actio in
272 V. N. D’ASCOLA, Un codice non soltanto antimafia. Prove generali di trasformazione del sistema
penale, in Misure di Prevenzione, S. FURFARO, Diritto e processo penale, Torino, 2013, pp. 60 ss.
273 Rileva, condivisibilmente, A. M. MAUGERI, Proposta di direttiva in materia di congelamento e
confisca dei proventi del reato: prime riflessioni. Note alla proposta della Commissione COM/2012/085 final - 2012/0036 (COD) 12 marzo 2012, disponibile su www.penalecontemporaneo.it : “Tale opzione sembra più garantista della scelta fatta invece in molti ordinamenti in cui l’actio in rem, destinata all’applicazione anche di forme allargate di confisca, è divenuta una sostanziale alternativa all’azione penale in personam e viene considerata preferibile in termini di efficienza perché consente di aggredire i patrimoni con minori garanzie (richiedendo spesso un più basso onere della prova o comunque l’accesso a prove non utilizzabili nel processo penale, o in seguito ad assoluzione laddove gli indizi non siano sufficienti per una condanna). Nell’ordinamento nordamericano, ad esempio, il procedimento della confisca in rem è diretto contro la “tainted property” (proprietà contaminata) come tale, davanti all’autorità giudiziaria del luogo in cui il bene è situato; si ricorre ad una sorta di fictio iuris in base alla quale è colpevole il bene e quindi è irri- levante la colpevolezza del proprietario. E proprio questa finzione, in base alla quale si colpiscono le cose e non le persone, ha consentito di non applicare molte delle garanzie dell’imputato – come il diritto a un processo dinanzi ad una giuria, l’inammissibilità di certe tipologie di prove (come le testimonianze de relato), il double jeopardy (ne bis in idem) – e di abbassare l’onere della prova (probable cause o by preponderance of eviden- ce) nei forfeiture procedimenti. Nella stessa direzione il POCA 2002 inglese ha introdotto dei meccanismi di sottrazione dei profitti illeciti di carattere civile (“civil recovery” e “cash forfeiture”) che sono pronunciati dalla giurisdizione civile (la High Court) e destinati alla realizzazione in favore dello Stato di un valore la cui provenienza diretta o indiretta da un’attività illecita può ragionevolmente essere supposta; tale procedura di carattere civile è sussidiaria rispetto a quella penale e viene in considerazione se non è più possibile agire contro l’autore sul piano penale, perché non può essere identificato, è morto, non è sottoposto alla giurisdizione britannica o, semplicemente, perché le prove non sono sufficienti ai fini di una pronuncia in sede penale. L’onere della prova dell’esistenza di un’attività illecita e della provenienza dei beni da questa, deve essere fornita dal Director dell’Asset Recovery Agency (le cui funzioni sono state trasferite, in seguito all’entrata in vigore del Serious Crime Act 2007, al SOCA - Serious Organized Crime Agency - e al National Policing Improvement Agency) in base allo standard ordinario applicabile in materia civile, al di sopra del “bilancio delle probabilità” (art. 241 n. 3 POCA), lo stesso utilizzato ai fini della confisca penale; non opera alcuna inversione dell’onere della prova”. E, nella stessa direzione sembra andare la confisca di prevenzione italiana, anche attraverso una interpretazione degli istituti del Codice Antimafia troppo indulgente, attraverso, per esempio, al riferimento alla pericolosità intrinseca della res.
rem, configurando un processo al patrimonio, attraverso, però, il riconoscimento della
natura penale della confisca senza condanna e della conseguente applicazione delle garanzie all’uopo previste274.
Sebbene le intenzioni della proposta della Commissione siano astrattamente condivisibili, il mancato recepimento deriva, probabilmente dalla consapevolezza da parte del legislatore europeo della eccessiva divergenza della disciplina degli Stati che prevedono modelli di confisca senza condanna, sia nei termini di una civil forfeiture, prescelta dai modelli di common law, che di una confisca ibrida tra il penale e il civile. L’acceso dialogo tra la Corte Edu e le corti nazionali su queste tematiche conforta, in un certo senso, la scelta “prudente” del legislatore europeo.
Si dica, per sommi capi275, che, guardando al caso italiano, la giurisprudenza di Strasburgo ha contestato plurime volte la natura giuridica sostanziale della confisca urbanistica di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380/11 evidenziandone la indiscussa
afflittività, peraltro di recente confermata276, di talchè una confisca senza condanna a
274 Rileva, a tal proposito, A. M. MAUGERI, La direttiva 2014/42/ue relativa alla confisca degli
strumenti e dei proventi da reato nell’unione europea tra garanzie ed efficienza: un “work in progress”,
Riv. Trim. Dir. Pen. Contemporaneo, 1/15, p. 327: “La Commissione proponeva, però, un modello giurisdizionalizzato e garantistico, qualificando la confisca senza condanna come “sanzione penale” da sottoporre alle garanzie previste dalla CEDU (in particolare artt. 6 e 7); una scelta assolutamente corretta, seppure stridente con talune opzioni legislative nazionali volte a ricomprendere le forme di confisca senza condanna nell’ambito delle misure amministrative e civili proprio per sottrarle alle garanzie penalistiche. In accoglimento alle sollecitazioni espresse nella FRA Opinion si pretendeva, in particolare, un alto standard della prova dell’origine illecita dei beni da confiscare, richiedendo che “l’autorità giudiziaria, sulla base di fatti specifici e dopo aver esperito tutti i mezzi di prova disponibili,