Considerazioni conclusive in materia tariffaria

Si possono a questo punto trarre alcune considerazioni generali sui rapporti tra regolamentazione e concorrenza in materia tariffaria.

Primo. Per i servizi regolamentati non esiste una tariffa giusta e tale sicuramente non è una tariffa che tende all’efficienza massima secondo un approccio pro-concorrenziale classico. Esiste piuttosto una tariffa efficiente in relazione alle finalità che il regolatore intende perseguire, rispetto alle quali fondamentali sono tempi, intensità e durata dell’intervento. In ottica di lungo periodo, l’infrastrutturazione degli operatori alternativi è centrale, anche al fine di assicurare il massimo benessere dei consumatori. L’ottica pro-industriale seguita dall’AgCom sembra orientata da questo condivisibile obiettivo. L’evocata contrapposizione tra approcci appare quindi nel caso di specie funzionale ad assicurare la massimizzazione del benessere collettivo.

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I System sono imprese terze alle quali Telecom Italia esternalizza, ricorrendo a contratti forfettari, l’attività di manutenzione correttiva delle linee di accesso riguardanti la clientela degli operatori alternativi (risoluzione dei guasti nella rete di accesso relativi al singolo impianto di abbonato di competenza di Telecom Italia, c.d. bonifica impulsiva). Le imprese di System sono impiegate, sulla base di specifici contratti, anche dagli operatori alternativi per effettuare lavori di manutenzione di loro competenza (risoluzione dei guasti localizzati nella sala OLO o in casa utente di competenza diretta dell’operatore). Esistono dunque sempre due contratti di System Unico, uno tra Telecom e l’impresa di manutenzione, ed un altro fra la medesima impresa e l’operatore alternativo. In questa maniera è possibile rendere più efficiente il processo di manutenzione in quanto, in caso di segnalazione di guasto, l’impresa con contratto di System Unico interviene per risolvere il problema, attribuendone in chiusura la competenza a Telecom Italia o all’operatore alternativo sulla base delle attività svolte. In tal modo, è possibile evitare i conflitti di attribuzione tra gli operatori coinvolti e ridurre i costi di intervento, eliminando una serie di interventi a vuoto derivanti dall’errata attribuzione della competenza in fase di diagnosi.

Secondo. L’orientamento al costo delle tariffe, pur rappresentando la forma più invasiva di regolamentazione, può essere declinata in maniera differente a seconda degli obiettivi perseguiti dalla regolamentazione e non necessariamente deve condurre alla fissazione di tariffe efficienti da un punto di vista strettamente economico. D’altronde, trattandosi di “orientamento”, le ANR possono anche deviare dall’applicazione meccanica dei costi e applicare l’orientamento al costo “in maniera progressiva” ¹⁶⁸. Ben può quindi l’AgCom bilanciare l’esigenza di efficientamento con gli obiettivi di politica industriale di incentivazione all’infrastrutturazione, mentre l’ottica prettamente pro-concorrenziale di efficientamento massimo – generalmente perseguita in ambito antitrust – è recessiva nell’attuale fase di sviluppo di reti di nuova generazione, richiedono esse cospicui investimenti.

Terzo. Se si scende dal piano astratto dei principi alla sua concreta traduzione pratica il compito assegnato all’AgCom è di particolare complessità perché richiede una perfetta conoscenza dei dati di costo. Al fine di potere controllare la congruità delle tariffe è necessario porre alcuni vincoli di contabilità. Essi sono strumentali alla verifica dell’orientamento ai costi delle tariffe di accesso. L’AgCom è intervenuta più volte a modificare i vincoli di contabilità passando da un sistema che si fonda sui costi storici¹⁶⁹, ad uno fondato sui costi correnti¹⁷⁰ e, successivamente, su quelli prospettici¹⁷¹. Quest’ultima modalità è quella che appare oggi privilegiata nel nuovo quadro normativo. È evidente tuttavia che l’opinabilità del giudizio prospettico effettuato dall’AgCom aumenta il tasso di litigiosità deli operatori.

Quarto. L’autorità di settore è sicuramente meglio attrezzata rispetto all’AGCM per realizzare il difficile bilanciamento tra i due approcci, potendo

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TAR Lazio, Sez. III-ter, sentenza in data14.12.2011 n. 9740.

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I costi storici (o contabili) rappresentano la somma totale di denaro speso.

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I costi correnti rappresentano i costi che sosterrebbe oggi un operatore efficiente nella realizzazione della medesima infrastruttura mediante le migliori soluzioni tecniche attualmente disponibili.

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Cfr. Berec, Regulatory Accounting Practice: Report 2014, p. 37, disponibile su http://berec.europa.eu/eng/document_register/subject_matter/berec/reports/4595-berec-report-regulatory-accounting-in-practice-2014

disporre dei dati ricavabili dalle periodiche analisi di mercato e del Raccordo istituzionale con la Commissione europea e le altre ANR. Se è vero che non esiste un prezzo giusto, il fatto che essa intervenga con funzione prospettica mentre l’ANC analizza comportamenti già posti in essere non rileva con specifico riferimento al problema in esame della fissazione delle tariffe.

Quinto. Per assicurare effettività della tutela giurisdizionale il giudizio amministrativo può e deve sindacare la coerenza interna dei modelli adottati dall’AgCom. Così può ad esempio censurare, in un meccanismo di network cap, l’utilizzo di un prezzo di partenza svincolato dai costi e definito con il meccanismo del retail minus, se l’obiettivo è quello di incentivare l’ infrastrutturazione. Medesimo obiettivo può infatti essere realizzato mediante l’integrale applicazione dell’orientamento al costo. Oppure, può sindacare l’incongruenza di uno degli elementi di costo individuato dall’AgCom (in casu, il costo della manutenzione correttiva), se la prassi di mercato palesa l’inefficienza del valore utilizzato dall’AgCom. Il sindacato sulla correttezza del modello economico in concreto applicato dall’AgCom sul piano regolatorio non mira, in alcun modo, a sostituire la valutazione del giudice a quella della competente Autorità, ma solo a verificare se tale modello, una volta adottato, sia stato coerente nei suoi sviluppi proprio alla luce delle finalità che la scelta regolatoria, nel suo complesso, mira a perseguire. Come autorevolmente sostenuto in dottrina con riguardo al sindacato del GA sulle decisioni dell’AGCM, ma con considerazioni valide anche con riferimento agli atti delle ANR, la prevalenza del convincimento del giudice, raggiunto a seguito del contraddittorio processuale e del contributo tecnico della eventuale consulenza tecnica d’ufficio sulla tesi elaborata dall’amministrazione e portata in giudizio come tesi di una delle parti processuali, “non è altro che la conclusione fisiologica del sindacato intrinseco, inteso nel suo senso pieno (o “forte”)” ¹⁷².

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Cfr. SCOCA F.G., Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, in Diritto Amministrativo, 2008, 257 ss. Per la citazione del testo cfr. ID, I provvedimenti dell’Autorità e il controllo giurisdizionale, in BARUCCI P.–RABITTI BEDOGNI C. (a cura di), 20 anni di antitrust. L’evoluzione dell’autorità Garante della concorrenza e del mercato, 2010, 278 ss.