La convergenza delle finalità sanzionatorie

Infine, dopo la convergenza dei presupposti e degli strumenti di intervento, rileva anche evidenziare l’affinità di finalità tra intervento regolamentare e diritto della concorrenza con riguardo al presidio sanzionatorio dei descritti obblighi di accesso²⁸⁰.

277

Allegati 1, 9, 10 e 10bis in all. 1 alla Circolare, recepito come all. 1 all’Accordo Quadro.

278

Cfr. all. 1, sub-all. 10 all’Accordo Quadro. In particolare, si tratta di: famiglia A (“formato dati errato o incompleto”), per cui “l’ordinativo è rigettato nei casi di mancata o errata compilazione di campi obbligatori o errata compilazione di campi facoltativi per i quali, quando compilati, viene verificata la correttezza”; famiglia B (“impossibilità gestionale di erogare il servizio richiesto”), per cui “l’ordinativo è rigettato in quanto non congruente con il processo di provisioning”; famiglia C (“impossibilità di individuare la risorsa tecnica oggetto della richiesta”), per cui “l’ordinativo è rigettato in quanto non è stato possibile individuare l’impianto oggetto della lavorazione”; famiglia D (“impossibilità tecnica di erogare il servizio richiesto”), per cui “l’ordinativo è rigettato in quanto sussistono impedimenti di tipo tecnico alla sua erogazione”; famiglia E (“impossibilità di erogare il servizio causa Cliente finale/OLO”), per cui “l’ordinativo è annullato su richiesta dell’OLO oppure causa Cliente finale”.

279

Cfr. art. 29, co. 8, art. 33, co. 7, e art. 40, co. 6.

280

Sui poteri sanzionatori dell’AgCom cfr. FEDERICO MARINI BALESTRA, Le sanzioni dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), in Le sanzioni

Invero, oltre a poter imporre i suddetti obblighi, l’AgCom ha anche incisivi poteri di controllo sul loro corretto adempimento, nonché la possibilità di sanzionarne la violazione.

a. Sotto il profilo procedimentale, le modalità sanzionatorie sono state da ultimo modificate con la Delibera n. 410/14/CONS²⁸¹.

L’attuale procedimento prevede che l’AgCom possa esercitare il potere sanzionatorio d’ufficio o su segnalazione di parte, con ampi poteri d’indagine che includono la possibilità di fare ispezioni, richiedere informazioni e documenti, fare audizioni e indagini conoscitive (v. Allegato A, Delibera n. 410/14/CONS, art. 3)²⁸².

La fase-pre-istruttoria ha un termine ordinatorio di 90 giorni decorrente dalla data di conoscenza dei fatti da verificare, al termine del quale l’AgCom può archiviare ovvero avviare il procedimento sanzionatorio vero e proprio mediante formale atto di contestazione al trasgressore.

Interessante è notare come anche il procedimento sanzionatorio dell’AgCom ricalca il procedimento antitrust. In particolare:

- Il procedimento ha una durata di 150 giorni decorrenti dalla data di notificazione dell’atto di contestazione. Il termine può essere fino al massimo di 60 giorni per svolgere approfondimenti istruttori.

- I diritti di difesa dei soggetti nei cui confronti si procede sono assicurati consentendo loro di: (i) presentare memorie, perizie ed altri scritti difensivi; (ii) essere sentiti in audizione; (iii) accedere agli atti del procedimento.

delle autorità amministrative indipendenti, a cura di M. FRATINI, 2011. Sui poteri sanzionatori dell’AGCM cfr. SANDULLI M.A., I criteri per l’applicazione e la determinazione delle sanzioni, in BARUCCI P.–RABITTI BEDOGNI C. (a cura di), 20 anni di antitrust. L’evoluzione dell’autorità Garante della concorrenza e del mercato, 2010, 449 ss.

281

Il precedente regime sanzionatorio era disciplinato dalla Delibera n. 136/05/CONS.

282

M. MONTEDURO, Il procedimento sanzionatorio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom), in M. ALLENA, S. CIMINI (a cura di), Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, in Il Diritto dell’Economia, Mucchi, vol. 26, n. 82 (3-2013), 2013, pagg. 232-288.

- È ammessa la partecipazione procedimentale dei soggetti portatori di interessi pubblici o privati cui può derivare un pregiudizio diretto, immediato e attuale dai fatti per i quali è stato avviato il procedimento ovvero dal provvedimento che può essere adottato all’esito di quest’ultimo.

- All’esito della fase istruttoria, il direttore trasmette all’organo collegiale la proposta di schema di provvedimento con una dettagliata relazione relativa all’istruttoria.

- Nei “casi in cui sia opportuno in considerazione della specificità della sanzione”, la proposta di provvedimento e la relazione istruttoria sono comunicati all’interessato, il quale può redigere memorie difensive ed essere sentito in audizione.

- L’organo collegiale adotta il provvedimento finale.

Inoltre, è espressamente prevista e disciplinata l’eventuale fase endo-procedimentale degli impegni. In particolare, se ha cessato la condotta oggetto di contestazione, l’operatore nei cui confronti è stato avviato il procedimento può presentare entro il termine decadenziale di 30 giorni una proposta di impegni “finalizzata a migliorare le condizioni della concorrenza nel settore rimuovendo le conseguenze anticompetitive dell’illecito attraverso idonee e stabili misure” (art. 13).

Gli impegni sono soggetti a market test (art. 16), vincolano l’operatore fino alla definizione del procedimento e se approvati determinano l’archiviazione del procedimento sanzionatorio previa verifica della loro effettiva attuazione (art. 17).

L’AgCom ha inoltre il potere di sanzionare la violazione degli impegni, revocando, previa diffida la loro approvazione e condannando la società per l’inottemperanza all’ordine di esecuzione degli stessi (art. 18)

b. Quanto alla sanzione applicabile, evidente è la finalità repressiva dell’art. 98 CCE.

Basti qui pensare che se l’inottemperanza oggetto di sanzione riguarda provvedimenti adottati dall’AgCom in ordine alla violazione delle disposizioni

relative ad imprese aventi significativo potere di mercato, “si applica a ciascun soggetto interessato una sanzione amministrativa pecuniaria non inferiore al 2% e non superiore al 5% del fatturato realizzato dallo stesso soggetto nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della contestazione, relativo al mercato al quale l’inottemperanza si riferisce”²⁸³.

È ormai indiscutibile pertanto che anche in ambito regolamentare la sanzione abbia la finalità di accertare la responsabilità per un illecito (con connessa natura sanzionatoria e repressiva esattamente come in ambito antitrust) e non semplicemente l’esistenza di una situazione di fatto che contrasta con quella prevista dalla legge, con funzione di mero ripristino della legalità materiale violata.

Il che spiega anche l’adeguatezza e la formalizzazione del descritto presidio procedimentale.

Ciò evidenzia che la tradizionale teorica che distingue tra intervento regolamentare ex ante con efficacia esclusivamente conformativa del mercato, e intervento antitrust ex post con efficacia sanzionatoria di comportamenti illeciti delle imprese non corrisponde più alla situazione di fatto esistente, palesando vieppiù un’insopprimibile esigenza di coordinamento anche sotto il profilo meramente sanzionatorio²⁸⁴.

283

V. art. 98, c. 11 CCE.

284

Appaiono pertanto superate le linee di demarcazione tra regolazione e concorrenza teorizzate da un’ormai risalente dottrina in ragione della natura e della finalità delle sanzioni: preventiva e ripristinatoria della legalità materiale violata la prima, prevalentemente repressiva e sanzionatoria dell’illecito accertato la seconda; secondo tale ricostruzione, i due sistemi avrebbero in comune solo la funzione compensativa della sanzione, strettamente connessa al carattere amministrativo della stessa. V. sul punto M. RAMAJOLI, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano 1998, pp. 274 – 282.

Capitolo 3

LE RELAZIONI TRA REGOLAZIONE E CONCORRENZA NELL’APPLICAZIONE DEL DIRITTO ANTITRUST

SOMMARIO: 1. Le relazioni esterne tra regolazione e diritto antitrust – 2. Modi, limiti e obblighi dell’intervento antitrust nei settori regolamentati: la teoria della complementarietà – 3. Critica della teorica della complementarietà sotto il profilo teorico – 4. Critica della teorica della complementarietà sotto il profilo applicativo: la complessa individuazione di un effettivo “margine di manovra” nei settori regolamentati – 5. La rilevata esistenza di un margine di manovra nel settore delle comunicazioni elettroniche. – 6. Critica della prassi applicativa – 7. Il perseguimento di interessi ulteriori nell’enforcement antitrust: l’impraticabilità di una prospettiva assiologica – 8. Il principio di coerenza regolamentare nell’applicazione del diritto della concorrenza – 9. Il principio di coerenza regolamentare: un esempio pratico in materia di margin squeeze e sue implicazioni di sistema – 10. I raccordi procedimentali tra le diverse autorità chiamate ad applicare le norme di concorrenza – 10.1. Il procedimento ex art. 7 Direttiva Quadro – 10.2. L’European Competition Network – 10.3. I protocolli di Intesa tra AgCom e AGCM – 10.4. L’art. 20, c. 1, l. 287/1990

1. Le relazioni esterne tra regolazione e diritto antitrust

Il presente capitolo è dedicato alle relazioni esterne tra regolazione e diritto antitrust, alle relazioni cioè che sussistono tra questi due diversi strumenti conformativi del mercato allorché la regolamentazione ha già reso possibili le condizioni per il superamento delle situazioni di fallimento di mercato di natura strutturale e l’applicazione del diritto antitrust si trova a dover far fronte a fallimenti di mercato indotti da comportamenti tenuti dalle imprese²⁸⁵.

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Nel testo si allude al termine di fallimento di mercato come insieme dei casi in cui i mercati non sono in grado di determinare allocazioni efficienti delle risorse, ovvero di raggiungere equilibri di ottimo paretiano, a causa di ostacoli che impediscono lo svilupparsi della dinamica concorrenziale all’interno del mercato. Il termine “fallimenti di mercato” può tuttavia indicare anche le cause attinenti alla regolazione che incidono negativamente sulla concorrenza, rappresentando elementi di alterazione del mercato, e cioè fallimenti regolativi. Cfr. sul punto per tutti G.J.STIGLER, A Theory of Regulation; su Regulation: the Confusion of Means to Ends, in Law Enforcement, Malfeasance and Compensation of Enforcers, pubblicato in Italia in ID., Mercato, informazione, regolamentazione, Il Mulino, Bologna,1994, passim, 349 ss. Invece, per un’analisi dei “fallimenti dell’economia pubblica” e delle sue principali cause, cfr. J. E.STIGLITZ, Il

Come anticipato, sotto questo diverso angolo visuale tra regolazione e concorrenza corrono almeno tre diversi tipi di relazioni²⁸⁶.

La prima riguarda l’applicabilità del diritto della concorrenza a settori regolati. Il problema può essere sintetizzato nella seguente domanda: nei settori economici in cui esiste un’Autorità di regolazione, quando l’impresa si è formalmente conformata alla regolazione, tanto più se essa persegue finalità pro-concorrenziali, c’è ancora spazio per la configurazione di illeciti antitrust? Come si configura in particolare questo problema nel settore delle comunicazioni elettroniche?

La seconda relazione riguarda l’eventuale condizionamento che le finalità perseguite con la regolazione possono avere sull’applicazione del diritto della concorrenza. La questione è se nell’enforcement antitrust si possa tener conto di finalità diverse rispetto a quelle propriamente concorrenziali e in caso di risposta affermativa se tali ulteriori finalità possano addirittura condizionare in sede applicativa la finalità primaria. Inoltre, anche rimanendo nel solco delle finalità propriamente concorrenziali, si tratta di individuare le modalità e gli strumenti di intervento antitrust nei settori regolamentati al fine di garantire certezza del diritto (per gli operatori di mercato) e coerenza dell’intervento repressivo e conformativo.

Se infatti anche l’applicazione concreta del diritto antitrust si pone come imprescindibile strumento di conformazione del mercato e assume connotati

ruolo economico dello Stato, Bologna, 1992, pag. 65 e segg.; A.MAJONE,G.LA SPINA, «Deregulation» e privatizzazione: differenze e convergenze, in Stato e mercato, 1992, pag. 259 e segg.

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Sulle intersezioni tra regolazione e concorrenza in generale cfr. S. CASSESE, Regolazione e concorrenza, in Regolazione e concorrenza, a cura di G. Tesauro e M. D’Alberti, 2000, p. 11 ss; M.CLARICH, Regolazione e Concorrenza nelle comunicazioni elettroniche, Luiss-Ceradi, 2004; M.BALZANO –M.GRILLO, Concorrenza e regolazione: limiti dell’intervento antitrust, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2002, p. 485 ss. .. Si v. altresì Si veda P. CHIASSONI, L’analisi economica del diritto e teorie economiche: un inventario di strumenti, in G.ALPA,P.CHIASSONI,A.PERICU,F.PULITINI,S.RODOTÀ,F. ROMANI (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffrè, 1999, pp. 499 – 502.

(potenzialmente) normativi²⁸⁷, l’intervento antitrust deve risultare coerente con l’approccio regolamentare affinché tutti gli operatori del mercato vi si adeguino anche al di là del decisum particolare.

La terza relazione è di tipo procedurale e riguarda i meccanismi di coordinamento e di eventuale composizione dei conflitti sotto il profilo procedimentale. Di qui la questione dei raccordi tra le diverse autorità sia in ambito regolamentare sia nell’enforcement del diritto della concorrenza. Saranno in particolare analizzati i raccordi procedimentali di tipo verticale (Commissione v. ANR e/o ANC), di tipo orizzontale (ANR v. ANC) e cd. a rete (Commissione v, ANC).

2. Modi, limiti e obblighi dell’intervento antitrust nei settori