In applicazione dei principi poc’anzi affermati, la prassi applicativa europea e nazionale ha tuttavia sempre respinto la tesi che l’esistenza di una disciplina regolamentare dettagliata nel settore delle comunicazioni elettroniche escludesse la concreta applicabilità degli artt. 101 e 102 TFUE314.
a. Nel caso Deutsche Telekom, la Commissione europea ha sanzionato l’operatore storico tedesco per aver commesso un margin squeeze nel mercato dei servizi di accesso, nonostante l’ANR avesse stabilito le tariffe dei servizi di accesso all’ingrosso e approvato le tariffe al dettaglio praticate dall’ex incumbent, anche mediante l’applicazione di un meccanismo tariffario di price cap315.
313
TAR Lazio, Sez. I, 9.1.2013, n. 125; Consiglio di Stato, 20.5.2011, n. 3013.
314
La prassi e la giurisprudenza comunitaria in tema di rapporti tra diritto antitrust e regolamentazione è antitetica rispetto a quella statunitense. Ancora recentemente la Corte Suprema ha affermato che un’impresa che non sia soggetta a obblighi antitrust di fornitura non è passibile di alcuna responsabilità ai sensi del diritto della concorrenza per le sue politiche tariffarie, ancorché tali obblighi sussistessero in base a previsioni regolamentari. Inoltre, il giudice nordamericano ha anche espresso un generale disfavor avverso gli abusi tariffari in quanto costringono le corti incaricate di applicare il diritto antitrust a svolgere un continuo monitoraggio dei prezzi, trasmodando così in attività più propriamente regolamentari (sentenza in data 25.2.209, caso 555 U.S. (2009), Pacific Bell). Sul tema del rapporto tra regolamentazione e diritto antitrust nell’ordinamento statunitense, v. anche le precedenti sentenze della Corte Suprema Trinko, caso 540 U.S. (2004), e Credit Suisse, che hanno di fatto limitato l’applicazione del diritto della concorrenza nei settori regolamentati, ricorrendo alcune specifiche circostanze (essenzialmente, che il problema competitivo sia affrontato da idonei remedies). Cfr. In dottrina “Is there life after Trinko and Credit Suisse? The role of antitrust in regulated industries” (15.6.2010, in http://www.ftc.gov/os/testimony/100615antitrusttestimony.pdf). Sull’impatto di tali decisioni nel dibattito comunitario, v. GERADIN, Limiting the scope of Article 82 EC: What can the EU learn from the US Supreme Court’s judgment in Trinko in the wake of Microsoft, IMS, and Deutsche Telekom?, in Common Market Law Review, 2004, 41, 6, pp. 1519-1553.
315
Cfr. decisione Deutsche Telekom in data 21 maggio 2003, C-1/37.451, 37.578, 37.579.
Secondo il Tribunale “il quadro normativo comunitario” delle comunicazioni elettroniche “non incide minimamente sulla competenza ad accertare le infrazioni agli artt. [101 e 102 TFUE] conferita alla Commissione [e alle ANC, Ndr] direttamente [dal] regolamento [...] n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza”316.
Il Tribunale ha precisato che le rilevanti decisioni del regolatore tedesco “non contengono alcun riferimento all’art. [102 TFUE]”. Anzi, tali decisioni “non escludono che le pratiche tariffarie della ricorrente falsino la concorrenza ai sensi dell’art. [102 TFUE]”, posto che “risulta implicitamente” da esse come “i concorrenti devono fare ricorso a una sovvenzione incrociata per poter rimanere competitivi sul mercato” (par. 268)317.
Con tale motivazione, il giudice comunitario di prime cure ha respinto le censure dell’ex incumbent tedesco, secondo cui la Commissione, “sconfinando nelle competenze della RegTP [ossia, del regolatore nazionale]”, avrebbe commesso “uno sviamento di potere” e “violato i principi di proporzionalità, della certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento” (par. 257).
316
Cfr. sentenza in data 10.4.2008, caso T-271/03, Deutsche Telekom, par. 263, confermata in appello dalla Corte di Giustizia, caso C-280/08.
317
Il Tribunale rigetta l’applicazione della dottrina statunitense della c.d. implied immunity, secondo la quale il diritto regolamentare, qualora diretto in concreto a risolvere i medesimi problemi di quello antitrust, renderebbe quest’ultimo inapplicabile, salva disposizione contraria. In particolare, tale dottrina trova applicazione qualora la regolazione di settore sia così pervasiva e dettagliata sul presupposto (implicito) che quella antitrust non sia per se sufficiente. In sostanza, tale dottrina richiede una valutazione sostanziale sulla natura e portata della normativa settoriale, da cui inferire la volontà del Legislatore di escludere l’intervento antitrust (nel settore delle comunicazioni elettroniche tale dottrina non è applicabile negli Stati Uniti in ragione di clausola contraria nel Telecommunications Act del 1996). La dottrina dell’implied immunity è stata inizialmente discussa dalla giurisprudenza statunitense in United States v National Assn. of Securities Dealers, Inc., 422 U.S. 694 (1975); Gordon v New York Stock Exchange, Inc., 422 US 659 (1975); National Gerimedical Hospital and Gerontology Center v Blue Cross of Kansas City, 452 US 378 (1981).
b. Nella decisione Telefonica, altro caso di margin squeeze, la Commissione europea ha sanzionato l’operatore storico spagnolo nonostante le sue tariffe fossero state parzialmente approvate dall’ANR318.
In tal caso, l’esecutivo comunitario ha affermato che il regolatore spagnolo “non è un’autorità antitrust” e “non è competente ad applicare in Spagna gli artt. [101] e [102] del Trattato”. Anche “la competenza attribuita al regolatore spagnolo di promuovere la concorrenza è molto più generica dell’applicazione del diritto antitrust”319, e “il regolatore spagnolo esercita questa competenza insieme ad altri obiettivi e principi regolamentari [...], come ad esempio la promozione degli investimenti” (parr. 678, 680 e 681).
Per tali ragioni, la Corte Generale ha concluso in appello che l’intervento sanzionatorio della Commissione europea non poteva ledere alcun legittimo affidamento degli operatori sulla bontà del quadro regolatorio320.
c. Nel caso Telekomunikacja Polska, nel sanzionare l’incumbent polacco per abuso costruttivo di fornitura in relazione ai servizi di accesso all’ingrosso, sebbene esso fosse stato già condannato per le medesime condotte dalla locale
318
Cfr. decisione in data 4.7.2007, caso COMP/38.784, Telefonica, parr. 511, 665 e ss.; confermata integralmente in prime cure dalla Corte Generale, sentenza in data 29.3.2012, casi T-336 e 398/07, Telefonica, che, in punto di rapporti tra concorrenza e regolamentazione, ribadisce i medesimi principi affermati in Deutsche Telekom.
319
Ai sensi dell’art. 8, comma 2, Direttiva n. 2002/21/CE (Quadro), “le autorità nazionali di regolamentazione promuovono la concorrenza nella fornitura delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati”. Tale disposizione comunitaria è stata recepita dall’art. 13 (“Obiettivi e principi dell’attività di regolamentazione”) del CCE.
320
Secondo la Corte, “Telefonica non poteva ignorare che il rispetto della normativa spagnola in materia di telecomunicazioni non la poneva al riparo da un intervento della Commissione ex art. 82 CE”, né tantomeno la “Commissione [deve] dimostrare l’esistenza di circostanze eccezionali per giustificare il proprio intervento in un caso del genere”. Per rigettare la violazione del principio di leale collaborazione, il giudice comunitario nota, tuttavia, come – pur non essendo obbligatorio – l’ANR spagnola sia stata di fatto “effettivamente associata al procedimento amministrativo” svolto dalla Commissione europea, avendo la possibilità di intervenirvi a più riprese, ma che la stessa non abbia formulato “osservazioni scritte” sulle proposte della Commissione. V. AUF’MKOLK, The EU General Court dismisses Spanish telecom incumbent’s appeal against a Commission decision that imposed a €151 million fine on the company for a margin squeeze in the regulated national broadband market (Telefònica/Commission), e-Competitions, 2012.
ANR, la Commissione europea ha escluso la violazione del ne bis in idem poiché gli obiettivi perseguiti dai due interventi delle diverse autorità sono diversi e al gestore storico non sono state contestate violazioni degli obblighi regolamentari321.
d. Analoghe conclusioni sono state raggiunte dalla prassi applicativa dell’AGCM e dalla giurisprudenza nazionale in varie occasioni322, da ultimo nel più volte menzionato caso Telecom A428, nel quale l’AGCM ha contestato all’incumbent un abuso costruttivo di fornitura in violazione dell’Art. 102 TFUE per aver reso più lenti e farraginosi i processi di fornitura dei servizi di accesso mediante l’opposizione ai concorrenti di un numero ingiustificatamente elevato di rifiuti di attivazione dei servizi all’ingrosso (cd. KO), finalizzato a rallentare il processo di crescita dei concorrenti nei mercati dei servizi di accesso al dettaglio.
321
Decisione della Commissione europea in data 22.6.2011, caso COMP/39.525, Telekomunikacja Polska, par. 144. In quel caso, tuttavia, la Commissione europea ha detratto dall’ammontare della sanzione quelle ammende che l’operatore polacco aveva già versato alla locale ANR per i medesimi fatti (in dottrina, v. MARTINEZ RIVERO, Telekomunikacja Polska: Antitrust Enforcement in a Highly Regulated Environment, in Journal of European Competition Law & Practice, 2012, Vol. 3, 1, pp. 45 e ss.; D. KAMINSKI-A. ROGOZINSKA-B. SASINOWSKA, Telekomunikacja Polska decision: Competition Law enforcement in regulated markets, Competition Policy Newsletter, 3, 2011; K. KUIK, A. MOSCIBRODA, 2010 and 2011 EU Competition Law and Sector-specific Regulatory Case Law Developments with a Nexus to Poland, in Yearbook of Antitrust and regulatory Studies, 5 (7) 2012, pp.157 - 190, T. SKOCZNY (a cura di), University of Warsaw.
322
Simili esiti sono stati raggiunti dai giudici nazionali in altre giurisdizioni europee (v., ad esempio, VAN EMELEN, The Brussels Court of Appeal annuls the interim decision of the President of the Competition Council on the telecom incumbent’s bundled tariffs (Belgacom), 18.12.2007, e-Competitions, N. 15915, www.concurrences.com; NERUDA, The Slovak Council of the Competition authority imposes significant fine for repeated abuse of dominant position by not granting access to essential facilities (Slovak Telecom), 21.12.2005, e-Competitions, No21310, www.concurrences.com; CALLOL-MANZARBEITA, The Spanish telecommunications regulator fines the incumbent € 20 M for abuse related to access to the subscriber loop but raises questions on its relationship with Spanish NCAs regarding competition law enforcement (Telefónica), 16.11.2006, e-Competitions, No13773, www.concurrences.com; e MANIADAKY, A Greek Court upholds the concurrent application of Art. 102 TFEU and sector-specific regulation to practices of the incumbent operator in the local loop access market (Hellenic Telecommunications Organization), 16.11.2010, e-Competitions, No33087, www.concurrences.com).
In particolare, nel suddetto caso l’AGCM, in acritica applicazione della teorica in esame, imputa a Telecom, come autonome scelte di organizzazione del sistema di fornitura dedicato agli OLO, la previsione dell’uso sistematico dei KO in luogo delle sospensioni e la definizione del tipo di controlli da effettuare sugli ordinativi (formali, contrattuali, tecnici), che dipenderebbero dalla imposizione della funzione NWS come sportello unico di riferimento per gli OLO.
L’AGCM ravvisa dunque un effettivo margine di manovra, sebbene le scelte organizzative imputate all’incumbent rappresentino soltanto la pedissequa attuazione di obblighi regolamentari, imposti dalla normativa vigente per tutte le procedure di passaggio o attivazione delle linee tra Telecom e gli OLO (incluso il passaggio delle linee dagli OLO a Telecom) e, quindi, non dovrebbero essere condotte imputabili a Telecom come parte di una strategia abusiva.