Il procedimento ex art. 7 Direttiva Quadro

Il primo strumento di raccordo, operante già sul piano regolamentare, è rappresentato dalla cd. procedura ex art. 7 Direttiva Quadro³⁷⁹.

Ai sensi della citata disposizione, le ANR devono notificare preventivamente alla Commissione europea (e alle altre ANR) le proposte di imposizione dei remedies. Queste ultime hanno 30 giorni per trasmettere le proprie osservazioni, che le ANR devono tenere nel “massimo conto”. Una parte della giurisprudenza nazionale interpreta questo requisito in modo stringente chiedendo all’ANR di produrre adeguata motivazione in caso di non accoglimento delle osservazioni comunitarie e non già di limitarsi a fornire una risposta “tautologica”³⁸⁰.

In tale contesto, la Commissione europea gode di poteri di veto solo allorché il progetto nazionale miri a identificare un mercato rilevante diverso da quelli indicati dalla Raccomandazione sui mercati rilevanti ovvero individui imprese che detengono significativo potere di mercato o intenda imporre un remedy diverso da quelli tipici previsti dalla Direttiva Accesso (cfr. art. 8, comma 3, Direttiva Accesso).

In tutti gli altri casi, la Commissione europea può al massimo chiedere (rectius “invitare” con raccomandazione) all’ANR di ritirare una proposta di

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F.MARINI-BALESTRA, The European concert of electronic communications : ten years of applying article 7 procedures,ECLR, 34(6) 2013, pp. 291-299.

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TAR Lazio, Sez. III-ter, sentenza in data 14.11.2011 n. 9739. Questa sentenza è stata riformata dal Consiglio di Stato, Sez. III, con decisione in data 15.5.2012 n. 2802, senza però approfondimenti specifici sul tema (il giudice di appello si limita ad affermare che l’AgCom avrebbe motivato la sua decisione di non accogliere le osservazioni comunitarie). Il giudice ha comunque specificato che non gli compete di verificare nel merito se abbia ragione l’ANR o la Commissione europea, ma solamente di verificare se la prima abbia effettivamente replicato alle osservazioni critiche dell’esecutivo comunitario (TAR Lazio, Sez. III-ter, sentenze in data 11.7.2012 nn. 6321 e 6323). Successivamente, il TAR Lazio, Sez. I, sentenza in data 10.10.2012 n. 8381 ha riaffermato il proprio orientamento di cui alla sentenza n. 9739/2011, ritenendo che i commenti della Commissione europea abbiano uno specifico valore in quanto finalizzati “a contribuire allo sviluppo di un mercato unico delle telecomunicazioni assicurando la cooperazione tra autorità di regolazione e tra queste e Commissione, in vista di una coerente e trasparente applicazione delle direttive in subjecta materia in tutti gli Stati membri”.

remedy qualora ritenga essa possa creare ostacoli al mercato comune o non sia compatibile con il diritto comunitario (nuovo art. 7bis, Direttiva Quadro, introdotto dalla novella del 2009).

La decisione finale spetta tuttavia alle ANR. Infatti, anche a valle di una Raccomandazione della Commissione che invita l’ANR a ritirare la misura nazionale, l’ANR può con motivazione rinforzata insistere sulla misura esponendosi al più al rischio di avvio di una procedura di infrazione ex art. 258 TFUE³⁸¹.

A prescindere dall’esercizio del potere di veto (il quale risulta esercitato in grosso modo lo 0.7% dei casi³⁸², ossia in 7 casi su circa 1000 notificazioni ricevute dalla Commissione europea), la lettera di commenti ex art. 7 della Direttiva Quadro ha costituito uno dei principali strumenti di soft law per perseguire quotidianamente l’armonizzazione delle regole a livello comunitario, garantendo un ruolo di guida alla Commissione europea.

Il valore “pratico” di tali lettere è senz’altro superiore a quello giuridico (esse sono pacificamente ritenute non vincolanti dalla giurisprudenza, sia nazionale sia comunitaria³⁸³). Come risulta dalla Communication on market reviews under the EU Regulatory Framework (3rd report)³⁸⁴, le ANR tengono prevalentemente conto delle osservazioni della Commissione europea, le quali poi, almeno nei casi più rilevanti, servono a indicare a tutte le ANR (non solo alla

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Cfr. Raccomandazione della Commissione europea sul calcolo delle tariffe per l’accesso alla rete in rame, resa nota in data 12 dicembre 2013, emanata all’indirizzo di Agcom sulla proposta di delibera unbundling approvata dall’Agcom il 11 luglio 2013. Si v. altresì sentenze TAR Lazio nn. 2769, 2772, 2775/2015.

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V. Overview of notifications, disponibile alla pagina web http://circa.europa.eu/Public/irc/infso/ecctf/library?l=/overview_comission&vm=detailed &sb=Date_d

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Cfr. Tribunale di I Grado, ordinanze in data 12.7.2007, caso n. T-109/06, Vodafone; e in data 22.2.2008, caso T-295/06, BASE; e, a livello interno, inter multis TAR Lazio, Sez. III-ter, sentenze in data 11.2.2011 n. 1336 e in data 1.12.2011 n. 9484. Da ultimo, la citata sentenza del TAR Lazio n. 9739/2011 ha confermato l’orientamento che riconosce carattere non vincolante alle lettere in questione, enfatizzando però gli obblighi di motivazione in capo all’ANR qualora decida di discostarsi dall’opinione della Commissione (il giudice parla espressamente di “obbligo rafforzato di motivazione”).

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diretta destinataria) quale sia l’opinione della Commissione europea sulle tematiche di maggiore importanza dal punto di vista regolamentare.

La procedura ex art. 7 rileva dunque “l’emersione di uno spazio giuridico europeo”. La più attenta dottrina parla al riguardo di amministrazione o co-decisione, nel senso che essa delinea un sistema in cui larga parte dell’applicazione del diritto europeo è lasciato agli organi interni in stretto coordinamento con l’esecutivo europeo³⁸⁵.

Si tratta allora di capire fino a che punto si può spingere la Commissione europea in questa procedura ex art. 7, se cioè essa debba limitarsi a controllare dall’esterno sotto il profilo tecnico la correttezza delle decisioni nazionali, ovvero essa possa spingersi fino a sindacare nel merito le decisioni nazionali introducendo nel processo decisionale interessi diversi da quelli già considerati dalle ANR.

In teoria la Commissione europea dovrebbe intervenire solo a tutela della concorrenza nel mercato interno (ossia, solo per tutelare specifici interessi di portata europea), lasciando tutte le altre decisioni di merito alle ANR sotto il controllo dei giudici nazionali (cui soli spetterebbe il compito di vagliare il rispetto degli altri interessi)³⁸⁶. Per l’effetto, essa dovrebbe contestare il progetto di decisione nazionale solo laddove essa si ponesse in insanabile contrasto con il diritto europeo e il mercato interno.

Militano a favore di tale conclusione una molteplicità di considerazioni. Anzitutto, sul piano sistematico, la Direttiva Quadro assegna alla Commissione europea solo il compito di definire orientamenti coerenti con i principi della concorrenza (ambito questo di dominio dell’esecutivo comunitario, nella sua veste di “guardiano del Trattato”, tra cui le disposizioni antitrust) coerentemente con il rispetto del principio di sussidiarietà.

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Cfr. GDELLA CANANEA –CLAUDIO FRANCHINI, I principi dell’amministrazione Europea, seconda edizione 2013, p. 157.

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In dottrina, v. LAROUCHE-DE VISSER, The triangular relationship between the Commission, NRAs and National courts revisited, in Communications & Strategies, 64, 2006.

Inoltre, da un punto di vista letterale, il nuovo art. 7bis della Direttiva Quadro menziona come base dei “seri dubbi” della Commissione in tema di remedies unicamente il potenziale contrasto con il “diritto comunitario”, laddove l’art. 7 in materia di potere di veto riguarda seri dubbi sulla compatibilità con il diritto comunitario e “in particolare” con gli obiettivi regolamentari di cui all’art. 8, medesima Direttiva Quadro. Come osserva attenta dottrina, “potrebbe quindi desumersi che la Commissione possa svolgere una verifica più “ficcante” solamente qualora intenda vietare l’adozione di specifiche misure, senza godere di altrettanta lata facoltà in sede di analisi di remedies (nel qual caso il bilanciamento degli obiettivi regolamentari spetterebbe unicamente alle ANR)”³⁸⁷.

Si aggiunga poi che l’imposizione dei remedies ordinari spetta unicamente alle ANR (ove non ricorra l’ipotesi del potere di veto attribuito alla Commissione europea), le quali peraltro sarebbero anche le “meglio posizionate” a valutare idoneità ed efficacia dei remedies nel contesto nazionale.

Tuttavia, la prassi si è evoluta in tutt’altra direzione: la Commissione europea critica le proposte nazionali anche laddove non vi siano palesi rischi per gli interessi comunitari, effettuando un vero e proprio giudizio di merito sull’idoneità delle misure proposte anche sulla base delle condizioni di mercato nazionali³⁸⁸.

Inoltre, nonostante le lettere ex art. 7 Direttiva Quadro siano rivolte a una specifica ANR con riferimento a uno specifico caso e precisino che “la posizione espressa dalla Commissione sulla presente notifica non pregiudica altre posizioni

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Cfr. F.M.BALESTRA, Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, Cedam, 2013, p. 65.

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Ad esempio, la Commissione europea ha contestato la ricostruzione dell’AgCom relativa alle condizioni di concorrenza infrastrutturale esistente nel nostro Paese (nella specie, essa ha dubitato che gli OLO fruissero sempre dei servizi di ULL laddove disponibili, evitando l’acquisito dei servizi di accesso a banda larga all’ingrosso o bitstream access; v. lettera in data 6.8.2010, prot. SG-Greffe (2010) D/12083); ancora la Commissione europea ha valutato la tempestività dell’intervento che si ri-prometteva di effettuare l’AgCom ed è entrata funditus nell’opportunità di prevedere prezzi distinti per i servizi di accesso per le utenze residenziali e non residenziali (v. lettera in data 21.10.2010, prot. SG-Greffe (2010) D/16578).

che la Commissione potrà assumere con riferimento ad altri schemi di provvedimento”³⁸⁹, nei casi più importanti la Commissione europea utilizza tali lettere per inviare i propri orientamenti a tutte le ANR e cita soluzioni già raggiunte in altri contesti³⁹⁰.

Il che consente di affermare che, di fatto, la Commissione europea sfrutta la procedura ex art. 7 per effettuare un esteso controllo di merito sulle attività delle ANR, che si trovano così sottoposte al sindacato della Commissione europea³⁹¹.

Accomunando essa funzioni propriamente regolamentari con funzioni di enforcement antitrust, il ruolo centrale della Commissione già nella fissazione delle “regole del gioco” dovrebbe evidentemente facilitare lo sviluppo armonico delle regole di concorrenza funzionale anche ad assicurare certezza regolamentare alle imprese. Il descritto meccanismo ex art. 7 rappresenta pertanto a ben vedere un valido strumento di prevenzione di possibili conflitti. Non a caso in letteratura si è parlato di “concerto regolamentare” per qualificare la peculiare figura di organizzazione amministrativa che esso determina³⁹².