Progressiva convergenza tra i test di prezzo

I test di prezzo regolamentari ricalcano in gran parte quelli utilizzati dalle ANC.

a. L’allineamento ha riguardato anzitutto il modello economico da utilizzare per valutare i costi.

Già nel 1998, la Commissione aveva ipotizzato che nel test per verificare l’esistenza di comportamenti di margin squeeze si dovessero tenere in considerazione le possibili differenze di costo tra operatori, distinguendo l’Equally Efficient Operator test (EEO test)¹⁸⁴ e il Reasonably Efficient Operator test (REO test)¹⁸⁵.

Utilizzando i costi di un Equally Efficient Operator, la politica tariffaria risulta abusiva se le “divisioni operative a valle non sarebbero in grado di svolgere le loro attività in maniera remunerativa sulla base del prezzo praticato a monte ai suoi concorrenti dal braccio operativo di proprietà dell’impresa dominante”¹⁸⁶.

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Per i profili procedimentali cfr. Circolare attuativa alla Delibera n. 499/10/CONS in data 8.7.2011, par. 2.

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Si vedano: sentenze della Corte di Giustizia del 14 ottobre 2010, causa C-280/08 P, Deutsche Telekom/Commissione, in Racc. [2010] p. I-9555, §§ 195-204 e del 17 febbraio 2011, causa C-52/09, Konkurrensverket/TeliaSonera Sverige, in Racc. [2011] p. I-527, §§ 31-46.

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Comunicazione della Commissione europea sull’applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni. Quadro Normativo, Mercati Rilevanti e Principi. (98/C 265/02). Si vedano: sentenze della Corte di Giustizia del 14 ottobre 2010, causa C-280/08 P, Deutsche Telekom/Commissione, in Racc. [2010] p. I-9555, § 202, e del 17 febbraio 2011, causa C-52/09, Konkurrensverket/TeliaSonera Sverige, in Racc. [2011] p. I-527, § 44.

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Tale circostanza può avvenire se l’operatore dominante invece di imputare i costi che normalmente vengono imputati alla propria divisione a valle, imputa tali costi ad altre sue strutture o determinando in maniera non corretta i transfer charges.

Se si utilizzano i costi di un Reasonably Efficient Operator si misura invece se il margine tra la tariffa praticata per l’accesso ai concorrenti nel mercato a monte e la tariffa fissata dall’operatore della rete nel mercato a valle consente ad un fornitore di servizi ragionevolmente efficiente nel mercato a valle di operare con normali livelli di profitto (a meno che l’impresa dominante non possa dimostrare che le proprie divisioni operative a valle sono eccezionalmente efficienti).

Quindi, mentre l’EEO test mette in relazione prezzo finale e costi dell’impresa verticalmente integrata (motivo per cui quest’ultimo viene utilizzato come proxy o come operatore di riferimento, segnatamente per i costi di rete), il REO test analizza la relazione fra prezzo finale dell’impresa verticalmente integrata e i costi dell’operatore ragionevolmente efficiente, caratterizzato da costi maggiori rispetto all’EEO.

Entrambe le modalità indicano se l’operatore dominante utilizza una strategia di compressione dei margini tale per cui gli operatori concorrenti sul mercato a valle si troverebbero di fronte ad una compressione dei prezzi che potrebbe costringerli ad uscire dal mercato. Tuttavia, essi conducono a risultati differenti.

Se si utilizza l’EEO “un concorrente efficiente quanto l’operatore SMP non sarebbe escluso dal mercato” (Delibera n. 499/10/CONS, par. 66), ma lo sarebbero invece quelli che presentano efficienze inferiori, ancorché tali minori efficienze derivino da fattori esterni ai meriti dell’impresa (ad esempio, dal fatto che l’incumbent a differenza degli OLO abbia potuto costruire la propria rete e la propria base clienti durante il regime di monopolio legale), e possano essere recuperate in futuro dai nuovi entranti, man mano che il mercato evolva verso una situazione di concorrenza effettiva. Il REO consente invece di “tenere in conto economie di scala più ridotte o di compensare altri vantaggi di costo” (§ 66, Delibera n. 499).

Quindi, il primo modello viene adoperato allorché si intenda tutelare gli investimenti dell’incumbent e comporta una soglia di replicabilità più bassa lasciando quindi maggior margine di manovra tariffaria all’incumbent; il secondo

modello, tenendo conto delle inefficiente degli OLO, tende invece ad alzare la soglia di replicabilità, e viene quindi utilizzato allorché si intenda tutelare la presenza sul mercato degli operatori alternativi, soprattutto nei casi in cui i costi degli OLO siano più elevati di quelli dell’incumbent e, ciononostante, esigenze di politica regolamentare di lungo periodo rendano necessario consentire l’ingresso nel mercato di soggetti meno efficienti.

b. Sotto il profilo antitrust, una pratica di compressione dei margini viene generalmente valutata in relazione alla sua idoneità ad ostacolare la pressione competitiva che può essere esercitata da concorrenti che, nell’offerta dei servizi a valle, sono efficienti quanto l’impresa dominante. Trova quindi applicazione il test EEO.

Tale approccio è stato seguito dalla Commissione e dall’AGCM in alcuni recenti casi relativi ai mercati delle telecomunicazioni, nei quali la sussistenza di una condotta di compressione dei margini è stata accertata alla luce della circostanza per cui la differenza tra i prezzi al dettaglio praticati dall’incumbent verticalmente integrato ai consumatori finali e quelli all’ingrosso, dallo stesso praticati ai suoi concorrenti, erano negativi o non sufficienti a coprire i costi specifici che essi sostengono per erogare i servizi in questione nei mercati a valle¹⁸⁷.

A livello regolamentare, invece si è soliti utilizzare in maniera congiunta entrambi i modelli¹⁸⁸, con una netta prevalenza tuttavia per l’utilizzo dell’as efficient competitor.

Ad esempio, mentre gli originari test di prezzo di cui alla Delibera n. 152/02/CONS, applicabili ai soli servizi di traffico telefonico, avevano le caratteristiche di REO test in cui anche i costi degli OLO erano rilevanti¹⁸⁹

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Cfr. decisione della Commissione nel caso COMP/38.784, Telefonica, cit. e relative sentenze e decisione della Commissione nel caso COMP/C-1/37451, 37.578. 37.579 Deutsche Telekom, cit. e relative sentenze.

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Cfr. Report dell’ERG on the application of margin squeeze tests to bundles (ERG (09) 07, marzo 2009, parr. 26 ss.).

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Come rilevato dal Consiglio di Stato, “il test di replicabilità […] scinde i costi di interconnessione dell’OLO efficiente in due parti fondamentali, una corrispondente

L’AgCom ha optato per l’ utilizzo del metodo REO ai fini del calcolo dei costi dei fattori produttivi essenziali e per il metodo EEO per la determinazione dei costi degli input non essenziali e dei costi operativi commerciali.

La Commissione Europea ha tuttavia criticato l’allineamento delle due metodologie¹⁹⁰, evidenziando che “nel contesto specifico dei controlli di prezzo ex ante, intesi a mantenere una concorrenza effettiva tra operatori che non beneficiano delle stesse economie di scala e di scopo e che presentano costi unitari di rete diversi, un test basato sui costi del concorrente ragionevolmente efficiente potrebbe essere più appropriato”¹⁹¹.

Inoltre, la Commissione europea ha chiesto che, in caso di mancato superamento del test, siano modificate le condizioni economiche praticate dal gestore storico all’ingrosso e non quelle al dettaglio (in sostanza, in caso di all’OIR e una corrispondente ai costi della infrastruttura propria dell’OLO, sul presupposto che l’OLO efficiente sempre più sviluppa una propria rete infrastrutturale. Quanto poi alla prima componente dei costi di interconnessione, vale a dire l’OIR, il test di replicabilità dell’allegato E ne prevede una rilevanza decrescente nel tempo, mediante coefficienti di riduzione, perché da un OLO efficiente ci si attende che non si avvalga sine die dell’OIR, ma migri verso una propria rete infrastrutturale a costi inferiori” (Consiglio di Stato, sentenza in data 10.2.2006, n. 1271).

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Lettera della Commissione europea all’AgCom in data 6.8.2010, prot. SG-Greffe(2010)D/12083, caso IT/2010/1103.

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Medesime considerazioni sono state svolte dalla Commissione nella Raccomandazione del 20 settembre 2010, relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di nuova generazione (NGA) (2010/572/UE), par. 26, in cui si legge che: “La compressione dei margini può essere provata dimostrando che le operazioni a valle dell’operatore SMP non poterebbero essere redditizie a causa del prezzo all’ingrosso applicato ai concorrenti dalla componente a monte dell’operatore SMP («test del concorrente altrettanto efficiente»). Alternativamente, una compressione dei margini può essere provata anche dimostrando che il margine tra il prezzo di accesso applicato ai concorrenti sul mercato a monte e il prezzo che la componente a valle dell’operatore SMP pratica sul mercato a valle è insufficiente per consentire a un prestatore di servizi ragionevolmente efficiente operante sul mercato a valle di ottenere un normale profitto («test del concorrente ragionevolmente efficiente»). Nel contesto specifico della regolazione ex ante dei prezzi, intesa a mantenere una concorrenza effettiva tra operatori che non beneficiano delle stesse economie di scala e scopo e presentano diversicosti unitari di rete, un «test del concorrente ragionevolmente efficiente» sarà generalmente più appropriato. Inoltre la valutazione di una compressione dei margini dovrebbe essere effettuata su un arco di tempo adeguato. Per favorire la prevedibilità è opportuno che le ANR specifichino chiaramente in anticipo la metodologia che seguiranno per determinare il test di prezzo, i parametri da utilizzare e le misure correttive da adottare in caso venga accertata una compressione dei margini.

mancato superamento del test, Telecom Italia deve ritoccare i listini di riferimento, non i prezzi praticati all’utenza)¹⁹².

c. L’allineamento tra i test di replicabilità antitrust e quelli regolamentari ha inoltre riguardato tutti gli aspetti più qualificanti dell’indagine per effetto dell’aggiornamento dei test di prezzo regolamentari effettuato dalla Delibera n. 499/10/CONS.

In particolare, identiche sono:

(i) le basi contabili utilizzate nei test di prezzo, dal momento che in entrambi i casi si utilizza il costo medio incrementale di lungo periodo dell’impresa dominante¹⁹³.

(ii) la valutazione di replicabilità complessiva, anziché per singolo servizio, delle offerte congiunte di servizi diversi (c.d. bundle). Come ricorda la Commissione, nell’applicazione dell’art. 102 TFUE a presunti abusi di prezzo occorre confrontare ricavi e costi dell’intero pacchetto¹⁹⁴. In accordo con la “normativa antitrust” (all. 1, § 1.1), la delibera n. 499/10/CONS prevede specifici “test di prezzo” per le “offerte di bundle di servizi” (art. 1, comma 4, lett. b),

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In senso analogo, v. anche la lettera della Commissione europea all’ANR polacca in data 30.7.2010, prot. SG-Greffe (2010) D/11933, caso PL/2010/1098. Anche in quel caso, è stato specificato che i test di prezzo non devono comportare una ri-regolazione dei deregolamentati servizi al dettaglio.

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Per un singolo prodotto o servizio, tale parametro rappresenta la media di tutti i costi (fissi e variabili) che l’impresa sostiene per produrre quel particolare prodotto/servizio.

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Cfr. Comunicazione della Commissione, Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo [102 TFUE] al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti, GUUE 2009, C 45/7, § 62: “Se dalle prove emerge che i concorrenti dell’impresa dominante vendono pacchetti di prodotti identici, o che potrebbero farlo in modo tempestivo senza essere scoraggiati da eventuali costi aggiuntivi, la Commissione riterrà in linea di massima che in questo caso pacchetti di prodotti competano con altri pacchetti di prodotti; in tal caso non è necessario chiedersi se le entrate incrementali coprano i costi incrementali per ogni prodotto del pacchetto, ma piuttosto se il prezzo del pacchetto di prodotti nel loro insieme sia predatorio”. In termini, cfr. Organismo dei regolatori europei, Report on the Discussion on the application of margin squeeze tests to bundles, ERG (09) 07, §35. Sul punto vedi anche TAR Lazio, sentenza 25.6.2012, n. 5769, § 9.4.3, per il quale quando “il confronto competitivo si è svolto sul complesso dei servizi oggetto di gara”, “l’analisi di predatorietà [deve] essere svolta con riferimento al servizio integrato nel suo complesso ed ai prezzi complessivi che essa aveva presentato in gara” (TAR Lazio, sentenza 25.6.2012, n. 5769, § 9.4.3), confermata in appello con sentenza n. 2302/2014.

stabilendo che, per “le offerte in ambito di […] ‘gara’”, “l’esecuzione del test sarà condotta valutando l’offerta nel suo complesso” (all. 1, sez. 2.4).

(iii) la previsione di un’indagine ulteriore e più approfondita che non si fermi alla mera applicazione di formule matematiche ed effettui “ulteriori valutazioni” allo scopo di assicurare che il risultato finale dell’analisi rifletta accuratamente la “situazione competitiva del mercato di riferimento” e le effettive possibilità degli OLO (Linee Guida, § 2).