I presupposti dell’intervento regolamentare

Come evidenziato dall’AgCom in tutte le analisi di mercato relative ai servizi di accesso all’ingrosso²²⁹, la rete di accesso ha natura di infrastruttura essenziale²³⁰ al fine della fornitura dei servizi a valle ed è una rete chiusa di

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Cfr. Decisione della Commissione europea del 21.5.2003, Comp/37.451, 37.578, 37.579, Deutsche Telekom; nella medesima direzione muovono anche le decisione del 4.7.2007, caso COMP/38.784, Telefonica, parr. 665, ss e del 22.6.2011, caso COMP/39.525, Telekomunikacja Polska, parr. 119 ss.

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Cfr. in particolare Delibere nn. 4/06/CONS, 314/09/CONS e 238/13/CONS, quest’ultima ancora in fase di consultazione pubblica.

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Il tema delle infrastrutture essenziali è stato indagato a fondo dalla dottrina, si vedano: G. CERVIGNI, L’intervento pubblico nelle essential facility: aspetti teorici e analisi istituzionale, in Concorrenza e Mercato, 1998, p. 295 ss.; L. TOFFOLETTI, La nozione di essential facility, ibidem, p. 329 ss.; J.BERTI, Le essential facilities nel diritto della concorrenza comunitario, ibidem, p. 355 ss.; G. GUGLIELMETTI, “Essential Facilities” nelle decisioni dell’Autorità garante, ibidem, p. 389 ss.; L. VASQUES, Essential facilities doctrine: dalla giurisprudenza statunitense alle norme comunitarie e nazionali sull’abuso di posizione dominante: spunti problematici, ibidem, p. 407 ss.; E. BRUTI LIBERATI, Le scelte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato tra

proprietà dell’incumbent, economicamente non replicabile quantomeno nella sua parte terminale. Per stabilirvi la concorrenza è pertanto indispensabile preliminarmente aprirla a coloro che sulla rete vogliono offrire determinati servizi.

La Direttiva Accesso e il Capo III del CCE fissano appunto le regole dell’apertura della rete. Poiché il presupposto della rete aperta è la separazione tra titolarità della rete, gestione della rete e erogazione dei servizi²³¹, il regolatore è tenuto ad indurre tale separazione (funzionale o strutturale) e a intervenire nel caso in cui tale separazione non sia rispettata. Intervenuta la separazione, al regolatore è attribuito il compito di individuare i servizi che l’incumbent dovrà offrire sulla rete, estendo agli altri operatori condizioni simili a quelle di cui esso gode²³².

L’attuale disciplina muove dal principio della libertà degli operatori di negoziare tra di loro accordi in materia di accesso e interconnessione, nel rispetto ovviamente della legge ed in particolare delle norme antitrust²³³.

Ciò tuttavia non assicura ancora l’esito positivo del negoziato: non esclude cioè che l’accordo possa non essere perfezionato²³⁴. Infatti, “in un mercato tecnica e politica: il caso delle essential facilities, ibidem, p. 449 ss. Nell’ambito della vasta letteratura in materia di infrastrutture essenziali, si indica, per la completezza dell’analisi M.SIRAGUSA, M.BERETTA,La dottrina delle essential facilities nel diritto comunitario ed italiano della concorrenza, in Contratto e Impresa/Europa, 1999, p.260. 231

S.C.LITTLECHILD, Privatisation, competition and regulation, London, 2002.

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L’obbligo di unbundling o di separazione verte sulla necessità di garantire la concorrenza, spingendo le imprese monopoliste ad evitare comportamenti anticoncorrenziali. Le reti, in quanto tali, sono beni a destinazione pubblica, soggette a deroghe rispetto al regime di proprietà privata, con conseguenze negative sulla libertà di iniziativa economica delle imprese verticalmente integrate. H. CAROLI CASAVOLI, Il principio di separazione contabile, societaria e proprietaria nei servizi pubblici, in Mercato Concorrenza Regole, 2001, pagg. 429 ss.. M RENNA, I beni a destinazione pubblica, Giappichelli, Torino, 2003; F.CINTIOLI, Reti come beni pubblici e la gestione dei servizi, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Giuffrè, 2008, pagg. 143 ss. Una rassegna delle scelte di politica pubblica sul tema è contenuta in OCSE, Structural separation in regulatory industries, Parigi, 2001.

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In questa prospettiva, il CCE ha confermato per gli operatori di reti pubbliche di comunicazione “il diritto e, se richiesto da altre imprese titolari di un’autorizzazione ai sensi dell’art. 26 del presente Codice, l’obbligo di negoziare tra loro l’interconnessione ai fini della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, allo scopo di garantire la fornitura e l’interoperabilità dei servizi in tutta l’Unione Europea” (art. 41, c. 1 CCE e art. 4, comma 1 Direttiva Accesso).

caratterizzato dal persistere di grandi differenze nel potere negoziale delle imprese e dal fatto che alcune di esse offrono i propri servizi avvalendosi dell’infrastruttura messa a disposizione da altre imprese, è opportuno stabilire un quadro di regole che garantisca il corretto funzionamento del mercato stesso”²³⁵.

Di qui gli ampissimi poteri di intervento che la disciplina attribuisce all’AgCom, la quale può intervenire:

(i) nel corso della negoziazione dei contratti di accesso e di interconnessione; in tale sede l’AgCom potrà specificare gli obblighi e i diritti che nascono dalla regolamentazione di settore e conseguentemente imporne l’osservanza nei contratti tra le parti²³⁶. I contratti si perfezionano dunque secondo un modello di “negoziazione regolata”²³⁷.

(ii) all’esito delle periodiche analisi di revisione dei mercati rilevanti, imponendo specifici obblighi regolamentari in capo all’impresa designata come detentrice di un significativo potere di mercato in un mercato specifico “in funzione delle circostanze”²³⁸.

(iii) “di propria iniziativa”, al fine di garantire il conseguimento degli obiettivi della regolamentazione, ai sensi dell’art. 42, c. 5 CCE.

(iv) in sede di risoluzione delle controversie tra operatori²³⁹, “qualora sorga una controversia avente ad oggetto gli obblighi derivanti dal Codice, fra imprese

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Il modello teorico è rappresentato dal cd. Third Party Access negoziato, su cui cfr. G.BOGNETTI e R.FAZIOLI, Lo sviluppo di una regolazione europea nei grandi servizi pubblici a rete, in Econ. Pubbl., 1996, 26 ss.

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Direttiva Accesso, considerando 6.

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Cfr. art. 42, c. 5 CCE e art. 5, comma 4, della Direttiva Accesso.

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Su questo, si v. l’inquadramento di M.LIBERTINI, Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, cit., 195 ss.

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Gli obblighi sono indicati in maniera tassativa dagli artt. 45 e ss CCE: si tratta d obblighi di trasparenza, di non discriminazione, di separazione contabile, nonché di prescrizioni in materia di accesso e di uso di determinate risorse di rete e di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, fino alla separazione funzionale della rete.

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Il potere delle ANR di dirimere controversie fra operatori è previsto dall’art. 20 e dal Considerando 32 della Direttiva Quadro, e recepito dall’art. 23 CCE. Per un’attenta disamina delle caratteristiche dell’istituto, si vedano: E.L.CAMILLI,M.CLARICH, I poteri quasi giudiziali delle autorità indipendenti, in Arbitri dei mercati, a cura di M. D’ALBERTI,A. PAJNO, Il Mulino, 2010, pag. 107 ss.; A. LEONE, La risoluzione delle controversie tra operatori, in Diritto delle comunicazioni elettroniche, a cura di F.

che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, o tra tali imprese e altre imprese che beneficiano dell’imposizione di obblighi in materia di accesso o di interconnessione derivanti dal Codice” (art. 23 CCE). Nella prassi applicativa²⁴⁰, l’AgCom spesso utilizza la composizione di una specifica controversia come strumento di regolamentazione del mercato (cd regulation by litigation)²⁴¹.

La regolazione economica dell’accesso presenta pertanto, sul piano dei presupposti concettuali, punti di contatto con istituti tipici di matrice antitrust. In particolare, i suddetti principi regolamentari, combinandosi con istituti, regole e BASSAN, Giuffrè, 2010, pag. 273 ss.; F. DONATI, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, Giappichelli, 2007, pag. 207 ss.; G.PESCE, Tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti amministrativi e sanzionatori e soluzioni non giurisdizionali per la definizione delle controversie tra imprese, in Il Codice delle Comunicazioni Elettroniche, a cura di M.CLARICH,G.F.CARTEI, Giuffrè, 2004, pag. 405 ss.; M.CLARICH, L’attività delle autorità indipendenti in forme semicontenziose, in I garanti delle regole, a cura di S. CASSESE, C. FRANCHINI, Il Mulino, 1996, pag. 41 ss. La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte circa la natura giuridica del procedimento di risoluzione di controversie tra operatori. Sul punto si vedano le seguenti pronunce:_Sent. Cass., Sez. I, 20 maggio 2002, n. 7341 (in base alla quale “l’ordinamento anzitutto non conosce un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione […] non vi è nel sistema costituzionale una figura di paragiurisdizionalità a sé stante” e “risulta pertanto decisivo, in adesione alla dominante dottrina, ad escludere la natura giurisdizionale, o paragiurisdizionale, se con tale termine si intende richiamare la predetta fonte giudiziaria del provvedimento, la sottoposizione della decisione dell’organo pubblico, comunque adottata, al vaglio di un giudice nei termini della domanda introduttiva del giudizio di controllo che ha negato la natura di procedimento paragiurisdizionale”) e Sent. Tar Lazio, sez. III-ter, 14 dicembre 2006, n. 14517 (che ha statuito che l’Autorità, nell’adottare una decisione ai sensi dell’art. 23 CCE “non ha esercitato funzioni amministrative ma paragiurisdizionali”, in quanto è “intervenuta come giudice di una controversia, con la conseguenza che l’intero procedimento che davanti ad essa si è svolto segue le regole del procedimento paragiurisdizionale e non amministrativo”).

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Cfr. sul punto G. NAVA, Regolamentazione e contenzioso tra operatori nelle comunicazioni elettroniche, Torino, 2012.

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La Corte di Giustizia, nella sentenza 12 novembre 2009, causa C-192/08 Telia sonera, enfatizza il fatto che l’art. 5 della Direttiva Accesso (corrispondente all’art. 42 CCE), attribuisce poteri di intervento alle autorità nazionali “senza definire o limitare le modalità di tale intervento”. Ciò sembra costituire una conferma della piena competenza delle ANR ad accertare, anche attraverso una controversia fra operatori, l’esistenza di un obbligo di accesso o interconnessione in alcune determinate fattispecie. Sull’espressione regulation by litigation, A.P. MORRIS, B. YANDLE, A. DORCHAK, Regulating by Litigation: The EPA’S regulation of Heavy-duty Diesel Engines, in Administrative Law Review (56), 2004, p. 404.

criteri di interpretazione formatisi nell’esperienza prettamente antitrust, hanno forgiato una tipologia e peculiari modelli di violazioni anticoncorrenziali. Si pensi ad esempio ai collegamenti che si sono instaurati tra i principi relativi alla separazione, al third party access, all’unbundling ed alla gestione neutrale della rete, da una parte, e la essential facilitydoctrine²⁴², dall’altra parte, che costituisce un insieme di concetti mediante i quali identificare, secondo una logica per se rule^, quando il titolare di un’infrastruttura essenziale non replicabile (o difficilmente replicabile) commette un illecito antitrust lì dove neghi l’accesso o lo consenta a condizioni gravose o discriminatorie²⁴³.

In questa prospettiva, l’obiettivo primario della normativa specifica di settore è quella di garantire, attraverso l’imposizione di obblighi ex ante, l’accesso alle infrastrutture essenziali (ovverosia necessarie per operare in un dato mercato e non duplicabili) detenute dall’incumbent, a condizioni ragionevoli ed eque, in modo da permettere lo sviluppo di un’effettiva concorrenza nel mercato downstream.