La seconda fase: il prolungamento del regime tariffario asimmetrico su

Modificando l’originaria impostazione e contravvenendo alle indicazioni europee, il regime di asimmetria tariffaria è stato successivamente prolungato anche per tutto il periodo di riferimento della seconda analisi di mercato (2009 – 2012), trovando differente giustificazione nel periodo in esame e causando gravissimi effetti distorsivi.

a. In particolare, la Delibera n. 179/10/CONS, concludendo il secondo ciclo di analisi dei mercati, ha confermato la posizione dominante: (i) di Telecom nei mercati della raccolta e della terminazione delle chiamate sulle reti telefoniche fisse e (ii) degli OLO soltanto in quest’ultimo mercato della terminazione.

In capo a Telecom sono stati confermati gli obblighi di controllo dei prezzi, di redazione della contabilità regolatoria e di pubblicazione di un’offerta di riferimento annuale (artt. 6, 9, 10-11); sono stati corrispondentemente confermati in capo agli OLO gli obblighi di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi con riferimento ai servizi di terminazione (idem, art. 24).

Dando seguito alla Raccomandazione sulla fissazione delle tariffe di terminazione, l’AgCom proponeva di definire nel corso del 2010 con un procedimento ad hoc un modello contabile Bottom UP-Long Run Incremental Costs (“BU-LRIC”), che, prescindendo dalla situazione dei singoli operatori, individuasse i livelli di costo di un operatore efficiente, cui parametrare i prezzi dei servizi di interconnessione (Delibera n. 179/10/CONS, parr. 195 e ss.).

Medio tempore, la Delibera fissava direttamente le tariffe di interconnessione di Telecom e degli OLO per l’anno 2010, ma nonostante la dichiarata necessità (riconosciuta sia a livello europeo, sia dalla stessa Agcom con le delibere precedenti) di garantire che tutti gli operatori applicassero tariffe identiche per i servizi di terminazione, la delibera prevedeva un sistema tariffario asimmetrico.

Più specificamente, per la terminazione su rete OLO (c.d. terminazione reverse) la delibera stabiliva un unico tetto tariffario del prezzo, che prescindeva

dal livello d’interconnessione; in sostanza, tutti gli OLO potevano applicare tale livello massimo e Telecom doveva pagarlo indipendentemente dal livello gerarchico della rete degli OLO su cui terminava il suo traffico. Quindi, se anche gli OLO avessero deciso di articolare l’interconnessione su due livelli, Telecom avrebbe versato detto prezzo a prescindere dal livello in cui avesse consegnato le sue chiamate.

Invece, con riferimento alla terminazione degli OLO su rete Telecom (c.d. diretta), la delibera imponeva due diversi tetti tariffari, in funzione del livello d’interconnessione scelto dagli OLO per la terminazione delle loro chiamate: per il livello più alto della rete (SGT) una tariffa identica a quella degli OLO; per il livello locale (SGU) una tariffa massima pari a circa la metà.

Sennonché, poiché la quasi totalità del traffico originato dalle reti degli OLO terminava sulla rete Telecom a livello SGU, la delibera autorizzava di fatto gli OLO a pagare la tariffa più bassa; invece, Telecom avrebbe dovuto pagare agli OLO un prezzo pari quasi al doppio, a prescindere dal livello di interconnessione. Inoltre, per beneficiare ulteriormente del descritto regime asimmetrico, gli OLO hanno anche deciso di non utilizzare le stesse infrastrutture di rete che utilizzano per consegnare le chiamate, con i dovuti adeguamenti, anche per ricevere il traffico Telecom (c.d. terminazione reverse). Insomma, per sfruttare al massimo il nuovo regime asimmetrico basato sulle differenze infrastrutturali, gli OLO hanno iniziato a consegnare il traffico a livello più basso della rete di Telecom (così da pagare la tariffa più conveniente), ma hanno continuato a ricevere il traffico a livello più alto della rete (in modo da incamerare il sovraprofitto determinato dalla doppia tariffa).

Per di più, tale asimmetria consentiva agli OLO anche di effettuare comportamenti opportunistici. In particolare, poiché essi raggiungevano con le loro reti gli SGU di Telecom, essi potevano agire da intermediari, ottenendo profitti insperati dalla rivendita di servizi di terminazione sulla rete di Telecom a prezzi inferiori; infatti, potendo essi acquistare l’interconnessione da Telecom a livello di SGU, essi erano in grado di rivenderla a prezzi maggiorati a tutti gli operatori interconnessi con la rete di Telecom soltanto a livello di SGT.

Ovviamente, questi ultimi preferivano acquistare da terzi l’interconnessione con Telecom a prezzi più bassi, consentendo così agli OLO intermediari di lucrare per ogni minuto di traffico terminato sulla rete di Telecom

Si spiega a questo punto agevolmente la pesante critica mossa dalla Commissione europea a questo nuovo modello tariffario, criticato nel suo stesso presupposto ingegneristico perché “un numero più ridotto di punti di interconnessione degli operatori alternativi (rispetto a Telecom Italia) non dovrebbe determinare oneri di terminazione più elevati”. Di qui il dubbio che “il livello SGT sia tuttora rappresentativo dei costi di un operatore efficiente” e l’invito a “fissare tariffe di terminazione simmetriche orientate ai costi da applicare a tutti gli operatori”²⁰⁹.

Previo sviluppo di un modello di costo ad hoc, la Delibera n. 179/10/CONS rinviava quindi a successivi provvedimenti attuativi il compito di stabilire tariffe conformi alla Raccomandazione da applicarsi negli anni 2011-2012 (art. 24, e parr. 195 ss.).

b. La Delibera n. 229/11/CONS è il primo di tali provvedimenti attuativi. Tuttavia, anziché definire il richiesto modello di costo, questa delibera ha ulteriormente prorogato il regime di asimmetria tariffaria per tutto il 2011, mantenendo l’applicazione delle medesime tariffe stabilite per il 2010 (parr. 32-41, V.7-V.18) e prevedendo l’applicazione della simmetria tariffaria sulla tradizionale rete in rame solo a partire dal 2012²¹⁰.

La proroga del regime asimmetrico, non più basata sull’esigenza di garantire agli OLO il recupero dei costi di ingresso nel mercato, è stata motivata dall’AgCom da nuove esigenze. In particolare, secondo l’AgCom:

(i) l’introduzione della simmetria tariffaria a livello locale dell’incumbent avrebbe determinato “una significativa riduzione in un solo anno dei ricavi di

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V. lettera della Commissione in data 19.3.2010, prot. SG-Greffe (2010) D/3536) indirizzata all’AgCom.

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Ai sensi dell’art. 4, c. 1, “dal 1 gennaio 2012, in relazione al servizio in tecnologia TDM di raccolta e transito distrettuale offerti da Telecom ed al servizio di terminazione su rete fissa offerto da tutti gli operatori notificati, la simmetria tariffaria per il servizio di terminazione in tecnologia TDM viene stabilito a livello SGU”.

terminazione degli OAOs” con conseguente negativo impatto economico sulle risorse finanziarie degli operatori alternativi e necessità di prevedere un “congruo periodo di tempo prima della sua adozione”²¹¹;

(ii) il mantenimento dell’asimmetria per un solo ulteriore anno avrebbe fornito agli OLO uno “stimolo ad adottare modelli di interconnessione effettivamente simmetrici rispetto a quelli di Telecom” e, più in generale, ad incentivare tutti gli operatori ad accelerare la transizione verso l’interconnessione IP;

(iii) “la piena simmetria tariffaria si dovrebbe raggiungere in presenza di un’effettiva simmetria architetturale” ²¹² . Tuttavia, si ravvisano tuttora significative differenze tra l’architettura di rete di Telecom e quelle degli OAOs per la fornitura del servizio di terminazione, in quanto questi ultimi gestiscono il traffico attraverso una rete caratterizzata da un solo livello gerarchico speculare al livello SGT della rete di Telecom, a differenza di Telecom che è in grado di consegnare e ricevere il traffico a livello locale SGU.

(iv) a partire dal 2012, tutti gli operatori sarebbero migrati alla più moderna tecnologia IP, con conseguente de-regolamentazione delle ormai obsolete tariffe per la tradizionale tecnologia TDM e introduzione della tariffa simmetrica nell’innovativo servizio IP.

Anche in questo caso la Commissione europea ha aspramente criticato l’operato dell’AgCom, definendolo persino “in contrasto” con la Raccomandazione in quanto “dà luogo a tariffe più elevate ed asimmetriche per gli OAOs nel 2011, che non rispecchiano i costi di un operatore efficiente”²¹³. La Delibera n. 229/11/CONS rinviava quindi il raggiungimento della piena simmetria tariffaria all’anno 2012.

c. Sennonché, la simmetria tariffaria veniva successivamente prorogata anche per tutto il 2012 per effetto dell’accoglimento dei ricorsi degli OLO da

211

V. Delibera n. 229/11/CONS, par. V.10.

212

V. Delibera n. 229/11/CONS, par. V.12.

213

V. lettera della Commissione in data 4.4.2011, prot. SG-Greffe (2011) D/5445) indirizzata all’AgCom.

parte del giudice amministrativo. Il tutto sulla base del principio secondo cui l’asimmetria tariffaria è funzione della simmetria architetturale.

In particolare, il Consiglio di Stato ha anzitutto ritenuto che le citate delibere AgCom avessero correttamente motivato la proroga del regime asimmetrico per gli anni 2010-2011, perché “le reti di Telecom e degli altri operatori ‘sono di dimensione diversa e caratterizzate da una diversa struttura dei costi”, mentre la Raccomandazione europea, comunque non vincolante, subordinerebbe la simmetria tariffaria all’effettiva implementazione di un modello di costo di operatore efficiente. Pertanto, secondo il giudice di appello, data la diversità delle reti, era ingiustificato imporre agli OLO una tariffa di terminazione a livello locale, che rispecchiasse i costi di rete di Telecom e non necessariamente quelli degli OLO stessi²¹⁴.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha successivamente esteso medesimo ragionamento anche per il 2012, osservando che il passaggio all’interconnessione IP era risultato nella prassi applicativa più lento del previsto²¹⁵. In particolare, secondo il giudice amministrativo sarebbe contraddittorio valorizzare la differenza delle reti di Telecom e degli OLO per mantenere l’asimmetria nel 2011 e, dall’altro ignorare tale persistente diversità infrastrutturale per imporre la simmetria tariffaria nel 2012.

In tal modo, entrambe le sentenze del Consiglio di Stato hanno censurato il regime regolamentare previgente, che allineava le tariffe degli OLO a quelle orientate ai costi di Telecom, imponendo agli OLO di adeguarsi ai medesimi costi dell’incumbent, anziché a quelli propri di un operatore efficiente. Evidentemente, ad avviso dei giudici in tali circostanze la diversità delle reti rappresentava un elemento rilevante ai fini della legittimità del regime regolamentare.

Lo stesso Consiglio di Stato indicava peraltro, come condizione propedeutica alla “piena attuazione del sistema di ‘simmetria tariffaria’”, in linea con quanto previsto dalla Delibera n. 179/10/CONS, la definizione di un “Modello

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Cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 2802/2012.

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di costi orientato all’operatore efficiente”, idoneo a “contemper[are] il diritto degli operatori alternativi a veder riconosciuti i costi sostenuti con l’esigenza della realizzazione di massima efficienza nella fornitura del servizio”. Soltanto quel modello avrebbe consentito di fare riferimento ai costi di rete efficienti che, come tali, non erano relativi ad alcun gestore. Ispirandosi a una rete ideale, quel modello avrebbe per definizione reso irrilevante l’attuale diversità architetturale.

L’AgCom ha effettivamente adottato tale modello con la Delibera n. 92/12/CONS, applicando le relative tariffe a Telecom. Tuttavia, dovendosi adeguare al dictum del giudice, decideva con Delibera n. 187/13/CONS di prorogare l’asimmetria tariffaria a vantaggio degli OLO, mediante il meccanismo del doppio livello tariffario SGU e SGT, anche per il 2012, nonostante le ripetute osservazioni della Commissione secondo cui “ogni scostamento rispetto a un livello unico di costo efficiente deve essere dettato da differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori” e “nelle reti fisse non è stata rilevata alcuna differenza oggettiva di costo che l’operatore non possa controllare” (Raccomandazione, par. 16) ²¹⁶.

Sicché nel caso di specie ha prevalso la necessità di conformare l’attività amministrativa al giudicato amministrativo piuttosto che alle indicazioni, pur non vincolanti, derivanti dal diritto europeo²¹⁷.

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Proprio con riferimento ai servizi di terminazione, identiche tensioni tra giudicato nazionale e applicazione del diritto europeo si sono verificate in Olanda. In quel caso, la Commissione europea, con Raccomandazione in data 13.6.2013 n. C(2012)3770 indirizzata all’ANR olandese, ha confermato che tariffe di terminazione in violazione della Raccomandazione pregiudicano effettivamente il mercato interno (parr. 38-39).

217

Il TAR Lazio, con sentenza n. 5666/2014, ha respinto il ricorso sul punto di Telecom evidenziando che: (i) la Raccomandazione ha carattere non vincolante e comunque individua al 31.12.2012 il termine ultimo per l’introduzione del regime simmetrico; (ii) le tariffe, pur non simmetriche, sono state oggetto di efficientamento. In particolare, “ la riduzione della tariffa da 0,57 a 0,361 rappresenta un ragionevole punto di equilibrio rispetto alle diverse istanze e alla situazione di fondo oggettiva su cui è chiamata ad intervenire l’Autorità di settore con la sua discrezionalità”