L'immobile oggetto del contratto può essere di proprietà: di un terzo, dell'utilizzatore finale o del concedente. Nell'ipotesi in cui l'immobile oggetto del contratto sia di proprietà dello stesso utilizzatore finale, saremmo di fronte all'operazione che prende il nome di lease-back o sale and lease-back (o locazione finanziaria di ritorno) . Quest’ultima si articola nella vendita di un bene dal proprietario ad una società di leasing e nella successiva concessione in leasing dello stesso bene a quest'ultima al primo, con la possibilità per l'utilizzatore di riacquistarne la proprietà alla scadenza del contratto stesso. Nella pratica, il lease back costituisce uno strumento di finanziamento alternativo per un soggetto che si trova in temporanee difficoltà economiche, perché permette di creare liquidità trasferendo la proprietà del bene, pur potendo mantenere il godimento e salva la possibilità di poterlo riacquistare alla scadenza esercitando la relativa opzione.
Tuttavia, in tale operazione manca l'aspetto della trilateralità perché sono soltanto due i soggetti coinvolti nell’operazione: il concedente e l’utilizzatore-venditore. E, a seconda che si dia o meno carattere essenziale alla trilateralità, può sorgere il dubbio circa la possibilità di ricondurre l'operazione nell'alveo dei contratti di leasing. Invero, un primo confronto con la definizione offerta dal comma 76 induce a
rilevare che in nessun luogo tale nozione preveda come requisito che il bene sia acquistato o fatto costruire da un terzo diverso dall’utilizzatore. La Corte Suprema quando richiede il leasing finanziario sia trilaterale pretende che vi sia una distinzione di soggetti tra il fornitore e la società di leasing.
L’utilizzatore gioca sì un duplice ruolo, ma lo fa in due contratti diversi: è fornitore nella vendita, mentre è utilizzatore nel contratto di leasing . La dottrina ritiene che l’elemento 160 essenziale è che il bene venga appositamente acquistato dal concedente per esser dato in leasing. Di conseguenza, escludendo che il tratto essenziale del leasing sia la trilateralità e ritenendo sufficiente la dissociazione soggettiva tra proprietario- venditore e acquirente concedente, un’eventuale coincidenza dei ruoli di venditore e utilizzatore, in capo al medesimo soggetto, è ininfluente .161
La liceità dell’operazione però è stata contestata da chi ne ha evidenziato l’assimilabilità alla vendita con scopo di garanzia, vendita che secondo i più recenti orientamenti della giurisprudenza ricade nel divieto di patto commissorio (art 2744 c.c.) . Da più parti è stata affermata quindi la nullità del lease back
G.DE NOVA, op.cit, p. 299 ; Cfr. Cass. 6 maggio 1986, n.3023; gli usi raccolti dalla
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Camera di Commercio di Milano, che dedicano il capo terzo al lease-back, prevedono che «il leasing si denomina sale-lease-back, comunemente detto lease-back, quando il concedente acquisti il debe oggetto del leasing direttamente dall’utilizzatore»
G.DE NOVA, op. cit., 1990, p. 223 ss.; G. CASELLI, Leasing, in Contratto e impresa,
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1985, p. 213; GALGANO, Diritto Civile e commerciale, II, Le obbligazioni e i contratti, 2, Padova, 1990, p.119; A.MUNARI, Leasing, in Enc. Dir., Agg., VI, Milano, 2002, p. 652 ss; 263; M.BUSSANI e P. CEDON, I contratti nuovi. Leasing, Factoring, Franchising, Milano, 1989, p. 137 ss.
per violazione del divieto del patto commissorio 162 «configurabile in relazione a qualsiasi negozio , che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento, dell’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito» . 163
Tale questione, che ha visto per lungo tempo divisi dottrina e giurisprudenza, sembra essere giunta ad una posizione per lo più condivisa che rifiuta la soluzione generalizzante nel senso della nullità del lease back . In una 164
recente pronuncia la Suprema Corte ha osservato come «lo schema socialmente tipico del lease back presenta autonomia funzionale e strutturale […] e caratteri peculiari di natura soggettiva ed oggettiva che non consentono di ritenere che esso integri, per sua natura e nel suo fisiologico operare una fattispecie negoziale fraudolenta sanzionabile ai sensi egli artt. 1344 e 2744 c.c.»165 e che «non integra necessariamente
Per la dottrina orientata in questo senso (Ferrarini, Cesaro, Bianca, Monticelli,
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Corbo), in particolare FERRARINI-BARUCCO, La locazione finanziaria, p.24 ss. Tale tesi è stata inizialmente seguita anche da parte della giurisprudenza di merito: Cfr. Trib.Milano 3 giugno 1985, in Riv. it. leasing, 1986,p.172, con nota di MUNARI; Trib. Vicenza, 12 luglio 1988, in Foro it., 1989, I, 1251, con nota di SIMONE; Trib. Genova 30 gennaio 1992, in Giur. comm. , 1993, II, 427; App.Cagliari, 3 marzo 1993, 1994, 662 con nota di CHIESSA.
Cass. civ., sez III, 2 febbraio 2006, n. 2285.
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Per la dottrina che si pone in questo senso (De nova, Frignani, Clarizia, Pelosi), si
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veda in particolare MUNARI, Leasing, in Enc. dir., VI agg., p.695 ss; DOLMETTA,
Lease-back e patto commissorio: un rapporto complesso, in Giur. comm., 2002, I, p.306 ss.;
CARMINI, Il lease back, in Trattato Perlingieri, vol. IV, 2008, p. 364 ss. Oggi tale soluzione è condivisa anche dalla Corte di Cassazione (fra le altre: Cass. 16 ottobre 1995, n.10805, in Giur. comm, 1997; Cass. 21 luglio 2004, n. 13580, in Contratti, 2004, 1011; Cass., 28 giugno 2006, n.14903; Cass.civ. sez III, 22 marzo 2007, n.6969; Cass., 9 marzo 2011, n. 5583; Cass. civ, sez I, 28 gennaio 2015, n.1625.).
Cass. civ., sez III, 22 marzo 2007, n.6969.
un’alienazione a scopo di garanzia. La presenza di una causa concreta illecita, costituita dal fine di aggirare il divieto di patto commissorio, deve essere accertata dal giudice di merito alla luce di indici sintomatici sia soggettivi che oggettivi, sindacabili in sede di legittimità solo attraverso il controllo sulla motivazione. […] Il patto marciano che preveda, al momento dell’inadempimento, un procedimento tale da assicurare la stima imparziale del bene entro tempi certi esclude la violazione del divieto di patto commissorio e, conseguentemente, la nullità per illiceità della causa del contratto di sale and lease back, al quale sia apposto» . 166
Si può concludere che l’operazione di sale and lease back abitativo sarà valida a condizione che non violi il divieto di patto commissorio di cui all’art.2744 c.c..