Restituzione dell’immobile

Una delle maggiori criticità della disciplina in commento ha riguardato il tema della liberabilità dell’immobile e del mezzo processuale a disposizione del concedente per ottenere la restituzione dell’immobile nei casi di inadempimento o fallimento del conduttore, nonché nell’ipotesi di mancato esercizio da parte del conduttore del diritto di acquistare la proprietà dell’immobile.


In prima battuta su questo punto il legislatore non prevedeva alcunchè. La dottrina, in mancanza di riscontri giurisprudenziali, si è a lungo interrogata sul tipo di strumento giurisdizionale a disposizione del concedente in una simile ipotesi. Questo profilo, unito al generale clima di scetticismo che contornava il contratto di rent to buy, ha determinato la sostanziale disabilitazione del contratto: soltanto un proprietario sprovveduto si sarebbe determinato a stipulare un contratto di questo tipo senza disporre di una via giurisdizionale che gli consentisse di ottenere in tempi rapidi la restituzione dell’immobile in caso di inadempimento del conduttore. 


Sebbene ciascuna delle parti potesse, a fronte dell’inadempimento dell’altra, ricorrere al processo a cognizione

piena di cui al libro secondo del codice di procedura civile – in forza dell’atipicità del diritto d’azione – tale forma di tutela giurisdizionale non rappresentava una risposta soddisfacente in termini di effettività della tutela giurisdizionale. 


L’attenzione della dottrina si è spostata sulla più interessante prospettiva del ricorso alla cognizione sommaria, in particolare al procedimento di convalida di sfratto di cui agli art. 657 ss. c.p.c. . 
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Il problema era che il procedimento ha natura eccezionale e, come tale, non è suscettibile di applicazione analogica per i contratti non espressamente previsti dal codice di rito, ma tutt’al più di interpretazione estensiva . La giurisprudenza era decisa 122 nell’escludere l’ammissibilità di tale procedimento a rapporti contrattuali diversi dalla locazione anche se vi fossero riscontrabili elementi, anche rilevanti, propri di quest’ultima . 
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La dottrina evidenziò come, ai fini della soluzione della problematica in esame, si rilevasse decisiva la qualificazione a monte del contratto di rent to buy: se lo si ricostruisce quale sottotipo della locazione, può affermarsi l’applicabilità del

E.FABIANI, Rent to buy, inadempimento del conduttore e rilascio dell’immobile, in

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Notariato, 4, 2015, p. 381 ss.

La dottrina ritiene inapplicabile il procedimento di convalida di sfratto ex 657 ss

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c.p.c., in quanto occorrerebbe procedere ad una inammissibile interpretazione analogica, con riferimento ai contratti di: comodato, precario immobiliare a titolo oneroso, contratto di albergo, di pensione, di affittacamere e di residenze, contratto di

leasing (finanziario puro), alloggio detenuto a titolo di ospitalità, affitto d’azienda,

domande di restituzione del bene da parte dei proprietario fondare sulla cessazione del diritto reale o personale di godimento (trattandosi di azione di rivendica ovvero si azione di occupazione senza titolo. E. FABIANI, “Rent to buy, titolo esecutivo per il

rilascio dell’immobile ed effettività della tutela giurisdizionale”, in Studio civilistico n. 283-2015/C, approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 28 maggio 2015,

pubblicato in C.N.N. Notizie n.106 dell’8 giugno 2015. Pret. Milano, ord. 5 aprile 1993, in Foro. it ,1993, I,1689 ss.

procedimento di convalida di sfratto; viceversa, ricostruendolo come fattispecie diversa dalla locazione, si poteva concludere per l’inapplicabilità del procedimento in discorso. 


Tuttavia la dottrina maggioritaria, come già visto, ritiene il contratto di rent to buy un contratto tipico, una fattispecie autonoma. Questa constatazione, aggiunta alla mancanza di un riferimento espresso nel testo dell’art 23 a tale rito speciale, ha portato la dottrina ad escludere con decisione la possibilità di ricorrere alla tutela sommaria del procedimento di convalida di sfratto ex art 657 c.p.c.. 


Si riteneva quindi che per il rilascio dell’immobile potesse trovare applicazione soltanto il procedimento “ordinario” in materia di esecuzione per consegna e rilascio di cui agli artt.605 ss. c.p.c (che disciplinano il processo di esecuzione per consegna o rilascio).


Ai sensi dell’art 474 c.p.c, «l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo liquido ed esigibile». Per quel che riguarda il titolo esecutivo, non vi erano problemi di sorta in quanto ai sensi dell’art.474 c.p.c., modificato dal decreto legge 14 maggio 2005 n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 e dalla legge 28 dicembre 2005, n.263, l'atto pubblico notarile costituisce titolo esecutivo per l'esecuzione forzata per consegna o rilascio. Più problematici invece, per quanto riguarda il contratto di rent to buy, erano i requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità. Specie il requisito della esigibilità, in quanto si tende a negare efficacia esecutiva ad atti e provvedimenti che rechino un diritto di credito posto a

termine o condizione sospensiva o a controprestazione. Il problema che si poneva era la prova della scadenza del termine o del verificarsi della condizione. 


In merito intervenne una proposta da parte del Consiglio del Notariato che, con un articolato del 28 maggio 2015, sulla scorta della migliore dottrina processualistica, riconobbe la possibilità per il concedente dell'immobile di agire in sede esecutiva per ottenere il rilascio dell’immobile, in caso di inadempimento del conduttore, sulla base del contratto di rent to buy a due condizioni: che il contratto fosse redatto nella forma dell'atto pubblico e che contenesse una clausola risolutiva espressa . La clausola risolutiva espressa di cui all’art 1456 c.c. 124 rappresenta una forma di “autotutela privata”, in relazione alla quale il prodursi dell’effetto risolutivo è subordinato alla sola dichiarazione dell’avente diritto di volersene avvalere (inteso come atto negoziale, unilaterale e recettizio) che potrà essere contenuta anche nel precetto; non prova la gravità dell’inadempimento e della colpa del conduttore ma sarà onere del concessionario provare il contrario con opposizione all’esecuzione ex art 615 c.p.c.


La questione oggi è stata finalmente risolta dal legislatore con l’art. 4, comma 2-bis, d.l. 3 maggio 2016, n. 59 convertito dalla l. 30 giugno 2016, n. 119 che ha modificato l’art. 23, d.l. 133/2014, n. 164 introducendo un secondo periodo al comma 2

L’A. osserva come in questo caso il concedente dovrà muoversi “in una prospettiva

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di estremo rigore, ricorrendo anche ad un successivo atto pubblico, complementare rispetto al primo, contenente la dichiarazione del proprietario/concedente dell’immobile di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa (c.d. “titolo esecutivo complesso”)“.

in cui stabilisce che “Per il rilascio dell’immobile, il concedente può avvalersi del procedimento di convalida di sfratto di cui al Libro quarto, Titolo primo, Capo secondo, del codice di procedura civile”. 


Con questo intervento il legislatore ha esteso ai contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili il procedimento per convalida di sfratto di cui agli articoli 657 ss c.p.c. risolvendo uno dei più grandi ostacoli alla diffusione del rent to buy . 
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In questo modo il concedente può fornirsi di un titolo esecutivo giudiziale per il rilascio forzoso dell’immobile attraverso un procedimento speciale a cognizione sommaria, che solo laddove l’intimato si opponga, si trasforma in un processo a cognizione piena. 


Tale innovazione precisa l’intenzione del legislatore riguardo al grado di effettività con cui s’intende tutelare il diritto al rilascio dell’immobile a favore del concedente.


Se si legge questo intervento come un riavvicinamento alla locazione, si potrebbe porre la questione dell’applicabilità delle previsioni specificamente dettate per quest’ultima fattispecie anche al rent to buy, in particolare: le norme che stabiliscono il mutamento di rito ai sensi degli artt. 667 e 426 c.p.c. per la prosecuzione del procedimento nelle forme del rito locatizio, in alternativa alla sua continuazione nelle forme del

Cnf. A.BARLETTA, Profili processuali e fallimentari del c.d. rent to buy, in Rent to buy:

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leasing immobiliare e vendita con riserva di proprietà. Profili civilistici, processuali e tributari,

a cura di A. Albanese e S.Mazzamuto, Giappichelli editore, 2016;


S. MAZZAMUTO, Il contratto di rent to buy, in Rent to buy, leasing immobiliare e vendita con riserva di proprietà, op. cit.

processo ordinario di cognizione ; così come il riconoscimento 126 del termine di grazia di novanta giorni previsto dalla l.392/1978 per le locazioni ad uso abitativo; o ancora, la possibilità di ingiungere il pagamento dei canoni scaduti insieme all’intimazione di sfratto laddove quest’ultimo sia disposto per l’inadempimento del conduttore (sfratto per morosità) .
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Ma sulla base di quanto precedentemente affermato circa l’autonomia del contratto di rent to buy rispetto alla locazione si ritiene preferibile affermare che il legislatore tam dixit quam voluit e che quindi abbia esteso il procedimento per la convalida di sfratto solo per il rilascio dell’immobile. Dunque in materia di contratti di godimento in funzione della successiva alienazione sembrerebbe potersi far far riferimento agli art 657 ss solo limitatamente all’attuazione del suddetto diritto al rilascio. 


E’ stata oggetto di critica da parte della dottrina processualistica la metodologia seguita dal legislatore che avrebbe potuto intervenire direttamente sugli art.657 ss. c.p.c. piuttosto che sulla norma speciale, in questo modo avrebbe potuto approfittarne per estendere tale procedimento anche al

BARLETTA A., Profili processuali e fallimentari del c.d. rent to buy, in Rent to buy:

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leasing immobiliare e vendita con riserva di proprietà. Profili civilistici, processuali e tributari,

a cura di Albanese A. e Mazzamuto S., Giappichelli editore, 2016

Ai sensi dell’art 1455 c.c. l’inadempimento deve essere rilevante nell’economia del

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rapporto, ovvero non deve avere scarsa importanza. Per il contratto di rent to buy, ai sensi dell’art 23 comma 2 “il contratto si risolve in caso di mancato pagamento di un numero di canoni determinato dalle parti non inferiore ad un ventesimo del loro numero complessivo”. Per quanto riguarda le locazioni invece l’art 5 l. 392/1978 stabilisce che costituisce motivo di risoluzione, ai sensi dell’articolo 1455 del codice civile il mancato pagamento del canone decorsi venti giorni dalla scadenza prevista, ovvero il mancato pagamento, nel termine previsto, degli oneri accessori quando l’importo non pagato superi quello di due mensilità del canone, salvo quanto previsto dall’art. 55.

leasing immobiliare .
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Altra considerazione che viene da fare riguarda la forma del contratto di rent to buy. Sebbene la norma non preveda alcunchè, sarà opportuna la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. In passato la dottrina sottolineava come la forma dell’atto pubblico fosse da ritenersi necessaria in quanto senza di essa il rent to buy avrebbe rappresentato una sorta di “un’arma spuntata” , per due principali motivi: sia 129 perché le parti non avrebbero avuto un titolo idoneo per la trascrizione ex art 2657 c.c., sia perché in caso di insuccesso del programma contrattuale il concedente non avrebbe avuto titolo esecutivo per avviare la procedura esecutiva ma avrebbe dovuto ottenere un preventivo accertamento giurisdizionale del proprio diritto. A seguito della modifica del 2016 – che ha esteso il procedimento di convalida di sfratto al contratto de quo – la tutela giurisdizionale è garantita a prescindere dalla forma pubblica del contratto dato che tale procedimento ha proprio la funzione di permettere al concedente di fornirsi rapidamente di un titolo esecutivo giudiziale. La forma dell’atto pubblico o della scrittura privata sarà necessaria solo ai fini della trascrizione del contratto.


Tuttavia se il contratto ricopre la forma dell’atto pubblico e contiene una clausola risolutiva espressa che possa fare da “aggancio” per la formazione di un titolo esecutivo complesso

A.TEDOLDI, Le novità in materia di esecuzione forzata nel D.L. n. 59/2016 ... terza e non

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ultima puntata della never ending story (sulle sofferenze bancarie), in Corr. giur., 11, 2016 p.

1348 ss.

G. RIZZI, op cit., p. 7.

(che contiene in sé i caratteri della certezza e liquidità e che si completa ai fini della sua esigibilità aliunde con la dichiarazione di voler profittare della clausola) in tal caso l’atto notarile potrebbe esso stesso – in quanto titolo esecutivo – bastare per notificare il precetto, bypassando anche il procedimento per la convalida che, pur sommario, è sempre di cognizione.