2.5 Vicende estintive dell’assegno di divorzio
2.5.2 Convivenza more uxorio
La legge sul divorzio non menziona affatto questa causa estintiva, cosic- ché nel tempo giurisprudenza e dottrina hanno cercato di attribuirle una rilevanza che potesse avvicinarsi a quella affidata alla contrazione di un nuovo matrimonio.
La questione che si è posta al centro della diatriba ha riguardato specifi- catamente la portata ed il significato da riconoscere alla convivenza more
uxorio, soprattutto nella sua trasformazione in consolidata famiglia di
fatto.
In origine, secondo le pronunce più risalenti, pur escludendo l’applica- zione in via analogica dell’art. 5 comma 10, si ammetteva la possibilità di sospendere l’obbligo contributivo, entrando in una sorta di “quie- scenza”, laddove il durevole contributo del nuovo convivente facesse cessare lo stato di bisogno del coniuge beneficiario, per poi risorgere nel
196 Bianca, Diritto civile 2/1. La famiglia, Milano, 2014, p.306.
197 Bonilini, Trattato di diritto di famiglia, Volume terzo, Torino, 2016, p. 2982. 198 Anceschi, Divorzio, in digesto civile, 2012.
caso di interruzione della convivenza199; perciò, la giurisprudenza richie-
deva che il rapporto fosse caratterizzato da una certa stabilità e da una considerevole certezza, soprattutto nella sua proiezione in futuro, a mag- gior ragione laddove vi fossero dei figli200 .
La tendenza giurisprudenziale si indirizzava verso il necessario confronto tra il tenore di vita matrimoniale e quello goduto in base alla nuova con- vivenza, occorrendo la prova dell’incidenza delle nuove entrate sull’ an e sul quantum dell’assegno201. In altra occasione, tuttavia, è stato precisato
che la prova della stabilità della convivenza debba essere rigorosa, non bastando la semplice dimostrazione della sua sussistenza, poiché, in tal caso, non può considerarsi dispiegato l’effetto preclusivo202.
Per quanto riguarda invece le posizioni espresse in dottrina, se una parte di essa ha negato qualsiasi effetto sospensivo o estintivo legato alla crea- zione di un nuovo rapporto, in considerazione della precarietà della nuova convivenza e della indiscutibile permanenza del vincolo di soli- darietà post-coniugale derivante dal precedente matrimonio (nonostante possa rilevare il carico derivante dall’eventuale nascita di nuovi figli )203,
altra parte si è espressa a favore della possibilità che i due partner ben possano comportarsi di fatto, tra di loro, come marito e moglie204.
In sintesi, da sempre la dottrina e la giurisprudenza hanno comunemente richiesto che l’unione creata, a seguito della pronuncia di divorzio, fosse così definitiva da assumere i connotati di una assodata famiglia di fatto, un nuovo progetto familiare che si sostituisse a quello precedente. Con la sentenza n. 11975 del 2003, la Corte di Cassazione ha offerto un mutato punto di vista dal quale affrontare la questione: nell’intento di
199 Cass. 8 febbraio 1977, n.556, in Dir. Fam., 1977.
200 Ferrando, “Famiglia di fatto” e assegno di divorzio, Il nuovo indirizzo della
Cassazione, in Fam. Dir., 2015 con riferimento a Cass. 4 aprile 1998, n. 3503; App.
Roma 11 settembre 1995, in Dir. Famiglia, 1996, 1001.
201 Russo, Convivenza more uxorio e nuovi presupposti per l’assegno di divorzio, Fam.
Dir., 2009 con riferimento a Cass. 20 gennaio 2006, n. 1179.
202 Cass. 8 ottobre 2008, n.24858 con nota di Russo, in Fam. Dir., 2009. 203 Bianca, Diritto civile 2/1, La famiglia, Milano,2014, p.307.
204 Finocchiaro, Convivenza extraconiugale e convivenza more uxorio, Differenze, in
focalizzare l’attenzione, sull’interesse della coppia, di creare, all’interno di una convivenza solida e stabile, un definitivo progetto esistenziale (ve- nendo, così, ad essere reciso del tutto quel raffronto con il precedente tenore di vita matrimoniale utilizzato in passato), la Corte, ha affermato che “laddove la convivenza assuma i caratteri della stabilità e continuità
tanto da costituire una vera e propria famiglia di fatto in cui si esprime un condiviso progetto e modello di vita, anche di tipo economico, finisce per recidere ogni rapporto con il precedente modello di vita matrimoniale e con ciò ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile fondato su quel modello di vita” 205 .
Successivamente il giudice di legittimità ha precisato che, onde evitare un mero effetto automatico, non è sufficiente dimostrare l’esistenza di una convivenza more uxorio per far venir meno i presupposti dell’asse- gno divorzile, ma occorre una consolidata prova del mutamento in melius delle condizioni del coniuge beneficiario206.
Su questa scia si è inserita un’ulteriore pronuncia della Corte di legitti- mità, la n. 17195 del 2011, che ha ribadito come, nonostante la convi- venza non abbia la stessa capacità estintiva delle “nuove nozze”, la testi- monianza della creazione di una vera e propria famiglia di fatto fondata su un progetto familiare comune e caratterizzata da un personale, reci- proco arricchimento, è idonea a far venir meno ogni presupposto per la spettanza dell’assegno divorzile e, quindi, per il mantenimento del tenore di vita precedente. Occorre precisare che, come sottolineato in passato, il nuovo vincolo non interrompe definitivamente il primo, ma lo pone in stato di sospensione, cosicché il diritto all’assegno può rivivere in caso di rottura della convivenza207.
Questo noto precedente è stato rafforzato dalla pronuncia n. 6855 del 2015, in occasione della quale la Corte di Cassazione, con un sostenuto
205 Cass. 8 agosto 2003, n. 11975, in Giur. It., con nota di Manzo. 206 Cass. 8 ottobre 2008, n.24858, in Fam. Dir., 2009, con nota di Russo.
revirement, ha affermato che la nuove stabile convivenza instaurata a se-
guito del divorzio può comportare la definitiva estinzione del diritto all’assegno, che non può in alcun modo risorgere successivamente, poi- ché la creazione di una famiglia di fatto è espressione di una scelta esi- stenziale e consapevole da parte del coniuge, con conseguente duraturo esonero dell’obbligo in capo al coniuge più forte208.
La sentenza menzionata si è posta in perfetta continuità rispetto alla po- sizione espressa, in varie occasioni dalla Corte di Strasburgo, la quale ha inscritto la tutela delle unioni non coniugali nell’ambito del rispetto della vita familiare209; in aggiunta, la stessa Costituzione non cristallizza un
dato modello di famiglia, cosicché accanto a quello coniugale tutelato dall’art. 29, possono coesistere altri modelli, considerati come formazioni sociali protette dall’art. 2 210 , alle quali, ad oggi, il legislatore ha dato
pieno riconoscimento attraverso la legge Cirinnà.
Un particolare punto di vista deve essere offerto laddove si consideri l’in- cidenza, sulla corresponsione dell’assegno post -matrimoniale, del nuovo nucleo familiare eventualmente formato da parte dell’ex coniuge obbli- gato. Si tratta di una circostanza non del tutto irrilevante, poiché tale soggetto si trova gravato da ulteriori esigenze che influiscono notevol- mente sulle condizioni economiche necessarie alla corresponsione dell’assegno divorzile e che possono risultare idonee a giustificare una revisione dello stesso211.
Nell’intento di ripercorrere l’evoluzione giurisprudenziale sul tema, è agevole notare che, se a partire dalla fine degli anni Settanta 212, la Corte
di Cassazione si era mostrata propensa a richiedere un meticoloso bilan- ciamento tra le esigenze di entrambi i nuclei familiari (senza in alcun
208Cass. 3 aprile 2015, n. 6855, in Fam. Dir., 2015, con nota di Ferrando. 209 Corte EDU, Shalk and Kopf c. Austria, 24 giugno 2010.
210 Ferrando, “Famiglia di fatto” e assegno di divorzio, il nuovo indirizzo della Corte
di Cassazione, in Fam. Dir., 2015, pp. 554 e ss.
211 D. Buzzelli, Assegno di divorzio e nuova famiglia dell’obbligato, in Fam. Dir. ,2015,
pp. 470 e ss.
modo pregiudicare gli impegni assunti nei confronti della famiglia legit- tima), successivamente, nei primi anni Duemila, alla luce di un primis- simo orientamento, si è apprestata a negare qualsiasi effetto estintivo le- gato alla creazione di una nuova famiglia di fatto da parte del coniuge onerato, in quanto frutto di una scelta meramente personale e non suffi- ciente a diminuire gli obblighi derivanti dalla precedente unione213.
Questa posizione non è stata risparmiata dalle critiche, dal momento che l’incidenza della formazione della nuova famiglia sulle condizioni eco- nomiche dell’obbligato non costituisce l’alibi perfetto per accantonare i doveri assistenziali derivanti dal primo nucleo familiare, cosicché l’as- segno verrà mantenuto ma con i necessari temperamenti, che rendano conciliabili le precedenti e le successive esigenze214.
Questa apertura è stata confermata con vari pronunciati, attraverso i quali, rilevando la notevole incidenza che la creazione di una nuova realtà fa- miliare comporta sulle possibilità economiche dell’obbligato, hanno ri- conosciuto la totale libertà del coniuge obbligato di formare una nuova famiglia, come espressione dei principi sanciti dalla nostra Carta Costi- tuzionale e dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, specifi- cando che, laddove questo soggetto dichiari di essere gravato da nuovi e sopravvenuti oneri, dovrà dimostrare la loro idoneità ad arrecare un tale depauperamento di risorse, da richiedere una rinnovata comparazione tra le situazioni economiche degli ex coniugi215.
213 La Rosa, Quantificazione dell’assegno di divorzio e rilevanza della formazione
della nuova famiglia, in Fam. Dir., 2007, con riferimento a Cass. 22 novembre 2000,
n.15065.
214La Rosa, Quantificazione dell’assegno di divorzio e rilevanza della formazione
della nuova famiglia, in Fam. Dir., 2007, pp. 597 e ss.
215 Cass. 12 ottobre 2006, n. 21919, in Fam. Dir., 2077 con nota di La Rosa; Cass. 19