Appare pacifico che, al fine del riconoscimento del diritto a percepire l’assegno di divorzio, sia richiesta, attraverso specifico ricorso, la do- manda del diretto interessato, in tal modo precludendo qualsiasi inter- vento del giudice222.
217 Bianca, Diritto civile 2/1, La famiglia, Milano,2014, p. 306. 218 Trib. Firenze, 4 aprile 1972, in Giur. It., 1973.
219 Cass. 16 gennaio 1982, n. 268, in Giust. Civ., 1982. 220.Finocchiaro, Matrimonio civile, Milano, 1989, p.119.
221 Dogliotti, Separazione e divorzio: il dato normativo, i problemi interpretativi,
Torino, 1995, p. 249.
L’istanza può essere presentata al momento del giudizio di divorzio, con la conseguenza che sarà la relativa sentenza a statuire sulla correspon- sione dell’assegno; oppure può essere avanzata anche successivamente, poiché ritenuta perfettamente autonoma rispetto a quella diretta allo scio- glimento del matrimonio223.
Si ritiene che il giudice disponga di incisivi poteri istruttori, avendo la possibilità non solo di attestare la ricorrenza dei presupposti richiesti dall’art. 5 comma 6, se non forniti adeguatamente dal coniuge proponente, ma altresì di verificare dettagliatamente le dichiarazioni dei redditi pre- sentate dai coniugi, nonché l’effettivo tenore di vita goduto precedente- mente (circostanza del tutto eccezionale, ricorrente soltanto nel caso vi sia contestazione di parte) con l’ausilio della polizia tributaria224.
L’esistenza di tali presupposti viene ritenuta così rilevante che, laddove all’esito del giudizio se ne dimostri l’insussistenza, le somme fino a quel momento percepite dovranno essere restituite integralmente in quanto basate sull’infondata domanda avanzata dal coniuge più debole225.
Il tribunale, dopo aver accertato la ricorrenza dell’an e calcolato l’esatta entità del quantum, attraverso una bilanciata comparazione di tutti o di parte dei criteri indicati dal legislatore, procede ad emanare la sentenza con l’indicazione dell’obbligo di corrispondere l’assegno in capo al co- niuge economicamente più forte. Nella maggior parte dei casi può con- sistere in una erogazione a tempo indeterminato, essendo un contributo tendenzialmente vitalizio, tuttavia possono sussistere delle situazioni in cui abbia durata determinata, in modo da permettere al coniuge più debole di superare una situazione di difficoltà meramente temporanea226.
In verità, il Presidente, prima ancora della sentenza, può disporre prov- visoriamente la corresponsione di un assegno a favore di uno dei coniugi,
223 Cass. 24 novembre 1983, n. 7025, in Mass. Giur. It.,1983. 224 Cubeddu-Patti, Diritto della famiglia, Milano, 2011, p. 644. 225 Cass. 28 maggio 2004, n.10291 in CED Cassazione, 2004. 226 Cubeddu- Patti, Diritto di famiglia, Milano,2011, p. 652.
nell’ambito dell’adozione di provvedimenti urgenti nell’interesse dei co- niugi e dei figli; tali atti presentano natura del tutto autonoma rispetto all’attribuzione definitiva, caratterizzandosi quindi per una funzione me- ramente anticipatoria227.
In aggiunta, è ben possibile che, nell’eventualità in cui i coniugi siano separati, venga già corrisposto un assegno di mantenimento fintantoché il legame non venga sciolto definitivamente228.
Assai discussa è stata la questione inerente alla decorrenza dell’assegno, in ragione del fatto che, sebbene la legge preveda che il momento in cui ne discendano gli effetti sia quello del passaggio in giudicato della pro- nunzia, nell’eventualità in cui sia necessario tutelare maggiormente la po- sizione del coniuge debole, l’art 4 comma 1 l. div., come sostituito dalla novella, prevede che “quando vi sia stata sentenza non definitiva con pro- secuzione del giudizio per la determinazione dell’assegno, il tribunale, emettendo la sentenza che dispone l’obbligo di somministrazione perio- dica, può disporre che tale obbligo produca effetti fin dal momento della domanda”.
Questa ipotesi ha scatenato combattute reazioni, in quanto, in questo modo, viene attribuito al giudice un potere ampiamente discrezionale di attribuire l’assegno di divorzio ancor prima dello scioglimento del vin- colo, e, quindi di retrodatarlo a suo piacimento 229 .
La giurisprudenza ha avuto modo di precisare, per fugare sospetti di il- legittimità costituzionale, il divieto assoluto per l’organo giudicante di fissare la decorrenza in un momento intermedio tra la domanda introdut- tiva e la sentenza definitiva; per di più, al fine di chiarire ogni dubbio, ha attribuito alla disposizione portata generale, dimodoché la possibilità di retrodatare gli effetti del divorzio sia ammessa non solo in caso di sen- tenza non definitiva ma anche nell’ipotesi di sentenza definitiva, in tal
227 Barbiera, I diritti patrimoniali dei separati e dei divorziati, Bologna, 2001 p.138. 228 Bianca, Diritto civile 2/1, La famiglia, Milano, 2014, p.301.
modo attribuendo al giudice il potere di temperare la regola generale alla luce delle circostanze concrete230.
Lo stesso giudice di legittimità, in altre occasioni, ha ritenuto opportuno ribadire la natura meramente facoltativa dell’intervento del giudice in or- dine alla diversa decorrenza, senza che si renda necessario, in caso di mancato esercizio, specifica motivazione231.
L’eccezionalità di questa previsione sembra confermata se, fino alla sen- tenza che dichiara lo scioglimento del matrimonio, le due parti sono an- cora legate al vincolo matrimoniale e continuano a beneficiare dei contri- buti economici che discendono dal coniugio o dall’eventuale decisione di separazione232.
Inoltre, in concreto, si tratta di ipotesi che si presentano con estrema rarità, in virtù della circostanza che, molto frequentemente, i coniugi che atten- dono il divorzio hanno già ottenuto la separazione, la quale produce ef- fetti fino alla definitiva pronuncia di scioglimento del matrimonio233.
Occorre aggiungere che, come affermato dalla giurisprudenza, ove le condizioni per l'attribuzione dell’assegno siano maturate in un momento successivo al passaggio in giudicato della statuizione sul divorzio, la de- correnza dello stesso sarà fissata da tale momento, sebbene il giudice sia tenuto a motivare adeguatamente la propria decisione234.
Si consideri, infine, che, ai sensi dell’art. 4 comma 11, per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica, comprensivi della statuizione re- lativa all’assegno, la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecu- tiva.
230 Cass. 11 ottobre 1994, n.8288 in Nuova Giur. Civ., 1996 con nota di Casella. 231 Cass. 29 maggio 1993, n.6049, in Rep. Foro It., 1993.
232 Bonilini, L’assegno post matrimoniale, in Lo scioglimento del matrimonio, Milano,
2004 p. 569.
233 Scardulla, La separazione personale dei coniugi e il divorzio, Milano, 2008, p.628. 234 Cass. 6 marzo 2003, n.3351 in Mass. Giur. It., 2003.